Sentencia Penal Nº 40/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 915/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00040/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

PONTEVEDRA

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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36026 41 2 2012 0002351

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000915 /2016-P.

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Julián

Procurador/a: D/Dª ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO CID NOVOA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

ILMAS. SRAS.

Presidenta:

D. NELIDA CID GUEDE

Magistradas

D. CRISTINA NAVARES VILLAR

D. BELEN FERNANDEZ LAGO (SUPLENTE)

En PONTEVEDRA, a quince de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, en representación de Julián , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 212/2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. BELEN FERNANDEZ LAGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Pontevedra, con fecha 7 de octubre de 2015, se dictó Sentencia , en autos de Procedimiento Abreviado núm. 212/15, cuyos Hechos Probados literalmente dicen:

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución la representación procesal del acusado, D. Julián , interpuso contra la misma Recurso de Apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, que se haya unido a las actuaciones, solicitando se revoque la Sentencia apelada y se declare la absolución de su representado.

TERCERO.-Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del mismo, y la confirmación de la resolución recurrida en base a las razones que constan en su escrito de impugnación, también unido.

CUARTO.-Remitido el asunto a esta Audiencia, correspondió su conocimiento a esta Sección, donde se formó el correspondiente Rollo, y se señaló día para la deliberación del recurso.

Ha sido Ponente la Magistrada Suplente D. BELEN FERNANDEZ LAGO.

Se aceptan, y se dan expresamente por reproducidos los declarados como tales en la Sentencia recurrida, con las siguientes modificaciones:

a).- En el párrafo primero, al final, se suprime la siguiente frase: ', dándose la circunstancia de que el acusado poseía tales plantas para la venta a terceros.'.

b).- Se añade un último párrafo del siguiente tenor literal: 'El acusado, Sr. Julián , era, en la fecha de los hechos objeto de acusación, consumidor habitual de cannabis.'.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que se sustituyen por los siguientes:

PRIMERO.-La representación procesal del acusado recurre la Sentencia que lo condena como autor, criminalmente responsable, de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , e invoca, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y derecho de defensa - art.24 CE -, debido, según estima, a que la premura en la destrucción de las plantas incautadas motivo que la parte no pudiera practicar una pericial contradictoria respecto del pesaje de las partes útiles de las plantas, su identificación, al efecto de poder determinar el THC presente en cada una de ellas.

Esta cuestión ya fue examinada por este Tribunal -Autos de fecha 19.11.13 y 22.04.15 -, por lo que nos debemos remitir a lo ya resuelto, debiéndose añadir que, en el caso examinado, también se cumplieron con las previsiones del artículo 367 ter de la LECrim ., habiéndose dejado en la causa muestras suficientes de las sustancias intervenidas, para su posterior análisis, habiéndose cumplido con el protocolo, y considerando que no era ni necesaria ni útil la pericial interesada por la parte apelante, pues ya se dispone de un Informe emitido por un Organismo oficial independiente que, entre otros extremos, se pronunció sobre aquellos sobre los que la parte recurrente interesaba que versara la pericia propuesta.

Es por ello que no existen las infracciones invocadas por la parte apelante.

SEGUNDO.-Como motivo segundo de su recurso la parte apelante impugna el resultado de la pericial practicada en relación con el peso de las plantas incautadas, pues considera que por la Perito se vulnero el protocolo de secado, e insiste en que las plantas macho no tienen THC y que las hojas no son aprovechables para el consumo; como motivo tercero la parte recurrente alega que las plantas incautadas estaban destinadas al consumo propio, dada la condición de adicto del acusado, Sr. Julián . Ambos motivos van a ser analizados y resueltos conjuntamente.

En la Sentencia apelada la Juez 'a quo' infirió la preordenación para el tráfico a partir del hecho objetivo de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida al acusado, en concreto lo fueron dos plantas de cannabis, que una vez pesadas, hojas e inflorescencias ya secas, arrogaron un peso de 3.897Â?730 gramos. La Sra. Juez considera que aún poniéndose en la situación más favorable para el acusado, y admitiendo su condición de adicto y partiendo de un consumo medio de 20 gramos al día, su acopio sería para más de seis meses.

Lo cierto es que aquel dato -la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida- se podría valorar como indicio -y así se hizo en la Sentencia apelada- para poder tener por probada aquella preordenación para el tráfico de las dos plantas de marihuana, si bien al ser único, y en base a las circunstancias del caso concreto, que se exponen y valoran a continuación, este Tribunal considera que aquel es insuficiente, en el presente caso - SSTS, 24 de abril (728/2000 ), y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000- para poder afirmar, sin duda alguna, el elemento subjetivo del ánimo de destinar al tráfico la sustancia estupefaciente intervenida - STS 912/2016, de 12 de enero -.

Para llegar a tal conclusión partimos de que ha quedado acreditada la condición de consumidor habitual de cannabis del acusado -Informe UAD de Cangas (f.35), e Informe Forense (f.103)-.

De otra parte se valora que al Sr. Julián no se le encontraron útiles o instrumentos, ni dinero, que se pudieran relacionar, y que pudieran ser indicativos, de una actividad de tráfico, a lo que se añaden tanto el hecho de que la plantación estaba en el exterior, y que por tanto no se trataba de un cultivo de ciclo corto, como el que no constan antecedentes de que el acusado se viniese dedicando a actividad ilícita alguna de tráfico de estupefacientes, valorándose también las circunstancias en las que se produjo el hallazgo de las plantas, que según relatan los Agentes que realizaron la incautación, se encontraban en un lugar visible desde la vía pública lo que les permitió avistarlas desde el portal de la finca, facilitando el acusado, en todo momento, la labor policial, y reconociendo, desde un principio, que las plantas eran de su propiedad, y para su propio consumo.

Es cierto que de acuerdo con la pericial practicada, sobre hojas y cogollos o inflorescencias, el peso de la sustancia incautada fue de 3.897Â?730 gramos, y que, a estos efectos no se debe tener en cuenta - SSTS. 111/2010 de 24.2 , y 581/2011 de 14.6 -, la pureza de la droga, pues - STS 4985/13, de 17.10 - '...tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocannabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%-',pero tampoco se puede olvidar que, como así ha reconocido la Sra. Perito, la planta macho tiene THC en menor proporción, y que tal y como se comprueba en las 'Recomendaciones de la UNODOC', es en los cogollos o inflorescencias -solo presentes en las plantas hembras- donde se encuentra la mayor concentración del THC -10 a 12%-, y que por ello es la parte de la planta realmente demandada por los consumidores, y también la de mayor valor en el mercado -en este sentido AP de Segovia, Sección 1ª en St. 8/09 de 16.04, y AP Castellón, Sección 2ª en St. 299/11 de 24.06 -.

Por este Tribunal no se desconoce la Jurisprudencia que considera que el hecho de ser consumidor, lo que sucede en el presente caso, no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y que en el caso examinado, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial al respecto - STS 985/2013, de 17.10 -'debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y que se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 10 días',que en el caso de la marihuana (Acuerdo TS, Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001) se cifra en 20 gr./día, por lo que se excedería de aquel límite, si bien (a) las circunstancias que se han señalado en el párrafo anterior -se desconoce si alguna de las plantas era macho, así como también, en su caso, que partes eran cogollos o inflorescencias, y el peso de éstas- unidas al (b) hecho de que se trate de plantas cuya floración requiere abundante luz lo que supone que, dadas las circunstancias del lugar de cultivo de las plantas, el ciclo tiene que ser anual y a las (c) circunstancias expresadas en los párrafos anteriores -condición de consumidor habitual, circunstancias del hallazgo, falta de antecedentes, ausencia de otros indicios de actividad de tráfico de estupefacientes- provocan a este Tribunal serias dudas, atendida la versión del acusado mantenida desde el primer momento del hallazgo, sobre la preordenación para el tráfico de la sustancia estupefaciente incautada, teniendo en cuenta además que, aún partiendo del pesaje realizado por 'Sanidad Exterior', cabría siempre la posibilidad de conservar, una vez secas, las partes aprovechables de la plantas, lo que supondría un acopio para el propio consumo de 194 días.

Al respecto cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo, 506/2012, de 11 de junio , que califica de 'puramente orientativas' las cantidades que se barajan por la propia Jurisprudencia para inferir la preordenación para el tráfico, y que concluye que se deben analizar las circunstancias del caso concreto, y así se dice en aquella resolución que:'Ni basta que la cantidad sea inferior, para llegar a un pronunciamiento absolutorio; ni debe excluirse que volúmenes superiores puedan atraer un pronunciamiento absolutorio porque el Tribunal ha llegado a albergar alguna duda en virtud de las explicaciones o justificaciones que haya aportado el poseedor. Por eso la enumeración de pronunciamientos de los que únicamente se destaca el peso del haschís intervenido no tiene mucha significación. Es preciso analizar las circunstancias del caso concreto. A medida que la cuantía es inferior, aumenta la posibilidad de que la explicación de su tenencia por razones de autoconsumo sea creíble. Conforme las cantidades son mayores ganará racionalidad la inferencia de que la sustancia tiene vocación de distribución entre terceros. A partir de ciertas cifras será irracional pensar en una finalidad distinta a la comercialización. Pero no es cuestión de fijar unas cifras exactas. La invocación de supuestos que han considerado compatible la tenencia de cantidades similares de haschís con un fin exclusivo de autoconsumo solo significa que en aquellos casos en virtud de determinadas circunstancias o explicaciones el órgano judicial llamado a valorar la prueba estimó que era una hipótesis admisible razonablemente esa finalidad de autoabastecimiento.'.

De modo que, y partiendo de que 'la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva( SSTC 147/2002, de 15 de julio , y 16/2012, de 13 de febrero ), la ausencia, en el caso examinado, de suficiente prueba de cargo respecto del segundo de los elementos, el subjetivo, del delito objeto de condena y por tanto respecto de la preordenación para el tráfico de las dos plantas de marihuana intervenidas - STS 912/16, de 12 de enero -, debe conducir a la estimación del Motivo Tercero del recurso.

TERCERO.-En base a lo expuesto en el Fundamento anterior de la presente resolución se estima el recurso, con la consecuencia de la revocación de la Sentencia apelada, declarándose la absolución del acusado, y ello teniendo en cuenta las facultades que tiene el Tribunal de apelación para revisar en la segunda instancia, sin necesidad de práctica de prueba directa, la valoración de la prueba realizada por el órgano 'a quo', 'tanto el conjunto de las inferencias derivadas de los juicios de valor, escindiendo los hechos síquicos o internos de los físicos o externos de la conducta del inculpado ( STS de 22-11-94 ), como la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, directa o de indiciaria, apta para enervar el principio de presunción de inocencia ( STS 26-07-94 ), así como la observancia en la motivación de la valoración probatoria de la sentencia apelada de las reglas de la lógica, de los conocimientos científicos y de los principios generales de la experiencia en el marco del criterio racional que no dependan de la percepción sensorial de la prueba directa ( STS 4-6-93 ), y también, por último, la prueba pericial si hay un apartamiento no razonable de las reglas antedichas ( STS 26-3-90 )',pronunciamiento éste que hace innecesario que esta Sala entre a resolver sobre el expuesto como Motivo Cuarto de su recurso.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto, por la representación procesal de D. Julián , contra la Sentencia de fecha 7 de octubre de 2015 dictada en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 212/15 por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Pontevedra , la revocamos, y, en su lugar, pronunciamos otra resolución por la que se absuelve al recurrente Sr. Julián del delito de tráfico de drogas que se le imputaba, declarando de oficio las costas de ambos grados jurisdiccionales.

Dese el destino legal a las plantas intervenidas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.