Sentencia Penal Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3078/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-17/000891
NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.43.2-2017/0000891
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3078/2017- - M
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio
azkarra 376/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Isidro
Abogado/a / Abokatua: DAVID HIDALGO FERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
Apelado/a / Apelatua: Apolonia
Abogado/a / Abokatua: MILAGROS OROBENGOA ZURUTUZA
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD
SENTENCIA Nº 40/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 26 de febrero de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 376/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta
Capital, seguido por un delito de violencia de género, maltrato familiar, injurias y amenazas en el que figura
como apelante Isidro , representado por la procuradora Sra. Itziar Mujika Atorrasagasti contra Dª. Apolonia
representada por el procurador Sr. Oscar Mejias Abad.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de octubre de
2017, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2017 en este procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Isidro se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 26 de diciembre de 2017, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3078 17, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 12 de febrero de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Hechosprobados Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
PRIMERO.- Isidro , mayor de edad, de nacionalidad senegalesa y sin antecedentes penales, está casado con Apolonia con la que tiene una hija en común de dos meses, conviviendo todos en el mismo domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 , Ap. NUM002 de la localidad de Eibar.



SEGUNDO.- El día 21 de septiembre de 2017, sobre las 16:14 horas, cuando el acusado llegó al domicilio familiar, inició una discusión con su mujer sobre las ayudas económicas que la misma percibía y, en el trascurso de la misma, el acusado le dijo ' si te mato a ti y a la niña nadie se entera ', por lo que la Sra.

Apolonia se asustó y cogió el teléfono para llamar a la policía y, el acusado se acercó a ella y le agarró de la muñeca, cayendo la Sra. Apolonia sobre una silla, no sufriendo lesión alguna.



TERCERO.- Por auto de fecha 23 de septiembre de 2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Eibar , se dictó orden de protección a favor de Apolonia frente a su marido, Isidro , imponiéndole, con carácter cautelar y mientras dure la instrucción del procedimiento, la prohibición de acercarse a la Sra. Apolonia a una distancia inferior a 50 metros, a su domicilio, lugares de trabajo y otros que frecuente.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico .

I.- Con fecha 20 de octubre de 2017 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián , resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor: CONDENO a Isidro , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de DOS AÑOS Y DOS MESES, lo que comportará la pérdida de la licencia en caso de disponer de la misma con arreglo al artículo 47 del CP , PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Apolonia a una distancia inferior a 150 metros, a su domicilio, lugar de residencia, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre por DOS AÑOS y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Apolonia por cualquier medio o procedimiento por DOS AÑOS.

CONDENO a Isidro , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de DOS AÑOS Y DOS MESES, lo que comportará la pérdida de la licencia en caso de disponer de la misma con arreglo al artículo 47 del CP , PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Apolonia a una distancia inferior a 150 metros, a su domicilio, lugar de residencia, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre por DOS AÑOS y la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Apolonia por cualquier medio o procedimiento por DOS AÑOS.

ABSUELVO a Isidro del delito leve de vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.4 del CP , del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables.

Todo ello con expresa imposición de las dos terceras partes de las costas procesales al condenado, incluyendo las de la acusación particular en la misma proporción y declarándose de oficio el tercio restante.

Se mantienen durante la tramitación de los eventuales recursos y hasta la declaración de firmeza de la presente resolución, la totalidad de medidas cautelares de naturaleza penal previamente acordadas.

Se reconoce a la Sra. Apolonia el derecho al servicio gratuito único de cambio de bombín de la cerradura de la puerta de su domicilio.

II.- La representación procesal del acusado D. Isidro interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega la recurrente en apoyo de dicha solicitud: - Vulneración de la presunción de inocencia: la Sentencia se apoya en el testimonio de la víctima que es insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

La víctima en su declaración en el plenario y en instrucción se contradice con su declaración ante la Ertzaintza, donde dijo que llegó su madre Luisa y presenció los insultos y vejaciones.

Se indica que constituyen corroboración periférica las manifestaciones de la madre de la denunciante y de una amiga, pero éstas no presenciaron los hechos denunciados, sino que tuvieron un conocimiento indirecto de los hechos y se limitaron a manifestar lo que la denunciante les comentó, lo cual demás parece fruto de una preparación adecuada de una estrategia de acusación.

- Incorrecta inapreciación de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 del CP .: La propia denunciante manifestó ante la Ertzaintza que su marido llegó ebrio y agresivo a casa; en el Juzgado de Instrucción dijo que iba bien bebido, lo cual lo ratificó en el plenario.

Era notorio que el acusado a simple vista estaba bebido, lo cual hubo de afectar en mayor o menor medida a sus facultades. La forma en que se dirigió el acusado a su mujer denota que estaba inevitablemente condicionado por el estado de embriaguez, como en otras ocasiones anteriores Por ello, interesa que se absuelva al acusado de los delitos a los que ha sido condenado o, subsidiariamente, se le aplique la atenuante analógica de embriaguez y se le imponga la pena mínima de seis meses de prisión con la consiguiente reducción del resto de penas accesorias relativas al alejamiento y prohibición del uso de armas.

III.- La representación procesal de Dª. Apolonia impugnó el recurso formulado de contrario. Aduce, en primer lugar, que las testigos de la acusación (madre y amiga de la denunciante) manifestaron con seguridad el contenido de la llamada por teléfono de la víctima contándole los hechos ocurridos con su marido.

La atenuante de embriaguez no se solicitó por la defensa en ningún momento. El propio acusado ha negado desde el primer momento que hubiera ingerido bebidas alcohólicas.

No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se pueda entender disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal, sino que es preciso determinar de forma suficiente los efectos que tal consumo ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. La influencia de la embriaguez debe ser de intensidad relevante.



SEGUNDO.- Vulneración de la presunción de inocencia y error en la valoración probatoria.

I.- En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez a quo ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- En primer lugar, la parte apelante considera que ha existido un error en la Sentencia de instancia pues se apoya en el testimonio de la víctima que es insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

Considera la recurrente que la víctima en su declaración en el plenario y en instrucción se contradice con su declaración ante la Ertzaintza, donde dijo que llegó su madre Luisa y presenció los insultos y vejaciones.

Se indica en la resolución que constituyen corroboración periférica las manifestaciones de la madre de la denunciante y de una amiga, pero éstas en realidad no presenciaron los hechos denunciados, sino que tuvieron un conocimiento indirecto de los mismos y se limitaron a manifestar lo que la denunciante les comentó, lo cual demás parece fruto de una preparación adecuada de una estrategia de acusación.

III.- Al respecto, la Juzgadora a quo considera probado que el día 21 de septiembre de 2017, sobre las 16:14 horas, cuando el acusado llegó al domicilio familiar, inició una discusión con su mujer sobre las ayudas económicas que la misma percibía y, en el trascurso de la misma, el acusado le dijo ' si te mato a ti y a la niña nadie se entera ', por lo que la Sra. Apolonia se asustó y cogió el teléfono para llamar a la policía y, el acusado se acercó a ella y le agarró de la muñeca, cayendo la Sra. Apolonia sobre una silla, no sufriendo lesión alguna Tal conclusión se obtiene a partir de las manifestaciones de la afirmada víctima en el acto del juicio, de la que se indica que fue coherente, detallada, verosímil y creíble, sin apreciarse contradicciones con lo manifestado en su denuncia y con lo declarado en la fase de instrucción y sin que existan o, al menos, hayan quedado acreditados, motivos o móviles espurios, de resentimiento o venganza que pudieran restar credibilidad a sus manifestaciones; si bien es cierto que el acusado afirmó que ella le había denunciado porque él quiere trabajar y si él trabaja a ella le quitan la ayuda económica que recibe, sin embargo, no resulta acreditado la existencia de este motivo ya que la Sra. Apolonia explicó en el plenario que ella quiere que su marido trabaje e incluso le anima a que busque trabajo y que le quiten las ayudas económicas no le supone ningún problema porque ella siempre ha trabajado.

Además aunque no existan testigos presenciales de los hechos sin embargo se cuentan con testigos de referencia: la madre de Apolonia afirmó que su hija le contó que el acusado la empujó y que cayó sobre una silla.

El testimonio de la víctima reúne todos estos requisitos, habiendo prestado un testimonio muy concreto de los hechos, ubicándolos perfectamente en el tiempo y en el espacio, explicando con todo detalle los motivos de la discusión y, cómo se produjo la agresión que sufrió.

Asimismo, la madre de Apolonia , Luisa , que afirmó que su hija le contó que su marido le había amenazado con matarla a ella y a la niña y, por la amiga de la madre de Apolonia , Coro , que estaba con Luisa cuando Apolonia llamó a su madre para contarle lo sucedido y que afirmó que Luisa le contó que el marido de Apolonia le había dicho que si la mataba a ella y a la niña nadie se enteraría.

IV.- Es decir, la resolución vertebra el pronunciamiento de índole incriminatorio a partir de las manifestaciones de la presunta víctima en el acto del juicio, de las que se destaca que han sido sustancialmente coincidentes a lo largo del procedimiento, detalladas y precisas, unido a la ausencia de un propósito protervo que le pueda inducir a faltar arteramente a la verdad en contra de su pareja sentimental.

Tras proceder el Tribunal al visionado de la grabación videográfica del acto del juicio oral, celebrado el día 6 de octubre de 2017 en el Juzgado de lo Penal, se constata que la denunciante Dª. Apolonia manifestó, en esencia: Mi marido llegó a casa borracho, empezó a faltarme al respeto, que no valía para nada, que iba a ir a Lanbide para que me quitaran al RGI, acto seguido me amenazó de muerte a mí y a mi hija, si te mato a ti y a la niña nadie se entera; cuando se dio cuenta que estaba llamando a la patrulla me empujó; ocurrió en el domicilio, estábamos él, yo y la bebé, mi madre llegó poco después con la patrulla; yo a él siempre la he ayudado a buscar trabajo.

Mi madre y Coro han sido testigos de los insultos durante el embarazo y después del embarazo; V.- Por tanto, según se ha constatado después de examinar las manifestaciones prestadas en el acto del juicio oral, podemos afirmar que no existe ninguna contradicción esencial que pudiera invalidar o minorar la credibilidad de los testimonios ofrecidos por la madre y por las dos testigos En este sentido, aduce el recurrente que existe una discrepancia en la declaración de la víctima pues en el plenario y en fase de instrucción manifestó que su madre Luisa llegó después de los hechos a casa con la patrulla policial y ante la Ertzaintza indicó que durante la discusión llegó la madre, quien presenció los insultos y vejaciones. Y acto seguido llegaron las patrullas policiales (f. 16) Y en el acto del juicio, según se transcribe en la propia resolución, manifestó que su madre llegó después con la patrulla.

Dicha supuesta contradicción en realidad carece de relevancia y sustantividad pues, al margen de que no fue puesta de relieve en el juicio oral a la denunciante, simplemente lo que sostiene la perjudicada es que su entonces pareja le amenazó y le acometió cuando estaban los dos solos en la vivienda, junto a su bebé, y a continuación llegó la madre, momento en el que el acusado continuó faltándole al respeto.

Por tales motivos, de ningún modo puede sostenerse, a la vista del material probatorio existente en la presente causa y de la argumentación y los razonamientos seguidos por la resolución combatida, que la conclusión incriminatoria que finalmente se ha obtenido pueda tildarse de ilógica, irrazonable o arbitraria, pues en realidad se ha basado en las manifestaciones de la afirmada víctima en el acto del juicio oral, sustancialmente coincidentes a lo largo de todo el procedimiento, la cuales además encuentran apoyo indirecto en las declaraciones ofrecidas en la vista oral por dos testigos de referencia, la madre y una amiga de la víctima, que explicaron lo que aquélla les relató y sí constataron de manera directa la situación de nerviosismo y desazón en la que se encontraba la denunciante, sin duda, a causa de la violencia y las intimidaciones sufridas como consecuencia del acontecimiento narrado.



TERCERO.- Atenuante analógica de embriaguez I.- Como segundo motivo de impugnación, denuncia la parte recurrente la incorrecta inapreciación de la atenuante del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 del Código Penal , sosteniendo que la propia denunciante manifestó ante la Ertzaintza que su marido llegó ebrio y agresivo a casa; en el Juzgado de Instrucción dijo que iba bien bebido, lo cual también lo ratificó en el plenario.

Mantiene que era notorio que el acusado a simple vista estaba bebido, lo cual hubo de afectar en mayor o menor medida a sus facultades. La forma en que se dirigió el acusado a su mujer denota que estaba inevitablemente condicionado por el estado de embriaguez, como en otras ocasiones anteriores III.- Se aduce en el escrito de impugnación al recurso de apelación que tal atenuante no fue invocada por la defensa.

En este sentido, consta que en el escrito de defensa presentado el día 29 de septiembre de 2017 (f. 78) no se interesa la apreciación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad.

En el trámite procesal de conclusiones el Letrado de la defensa simplemente eleva a definitivas las que se formularon de manera provisional en su escrito de calificación.

Posteriormente, se puede constatar que es con ocasión de la evacuación del informe oral cuando el Letrado, de manera indudablemente extemporánea, interesa la apreciación de la atenuante de influencia por bebidas alcohólicas.

A pesar de que tal atenuante no fue instada en el momento procesal oportuno, la resolución procede a tomar en consideración dicha invocación atenuatoria y razona el motivo por que deniega su aplicación en el Fundamento de Derecho sexto: Si bien es cierto que la Sra. Apolonia afirmó en el plenario que su marido llegó a casa borracho, sin embargo, la prueba practicada resulta insuficiente para determinar el grado de afectación alcohólica que presentaba el acusado, si tenía afectadas sus capacidades intelectivas y/o volitivas, por lo que no procede aplicar la atenuante solicitada.

III.- Sobre la pretendida aplicación de esta atenuante de embriaguez, hemos de coincidir con la conclusión alcanzada en la resolución atinente a que no se ha determinado con la certeza y precisión exigible que en el concreto momento de los hechos el acusado tuviera sus facultades volitivas y/o intelectivas mermadas o alteradas a causa de dicho consumo etílico, que por otra parte nadie niega, pues es claro que no es suficiente con el consumo de bebidas alcohólicas para que se pueda entender disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal, sino que es preciso determinar de manera concreta y suficiente los efectos que tal consumo ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

Dicha consideración resulta plenamente adverada por la insoslayable circunstancia de que los agentes policiales que acudieron al domicilio tras acaecer los hechos enjuiciados no advirtieron ni hicieron constar en el atestado elaborado con motivo de los mismos síntoma alguno de intoxicación etílica en el acusado, lo cual indefectiblemente ha de significar que tal embriaguez no revestía una relevante trascendencia a los efectos de alterar o limitar las capacidades cognitivas o volitivas del Sr. Isidro .

Por estos motivos, desestimamos el recurso de apelación.



CUARTO.- Costas Conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

mos Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Itziar Mujika Atorrasagasti, en nombre y representación de D. Isidro , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2017, por la Magistrada-Jueza que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián , confirmando la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.