Sentencia Penal Nº 40/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 201/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
FSG21
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0150490
Rollo número 201/2018
Juicio Oral número 436/2017
Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid
Doña Adela Viñuelas Ortega (Ponente)
Don Manuel Chacón Alonso
Doña Ana María Pérez Marugán
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 40/2018
En Madrid, a siete de febrero de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO. - El día 28 de diciembre de 2017 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo se dan por reproducidos.



SEGUNDO. - Notificada a las partes, la representación procesal de Don Octavio condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal quien lo ha impugnado.



TERCERO. - Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Doña Adela Viñuelas Ortega que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO . - La representación procesal del recurrente basa el recurso en considerar que en el presente caso la sentencia ha incurrido en infracción del artículo 66.1 y 6 , 242.4 del Código Penal al no aplicar la atenuante de menor entidad y rebajarse la condena en un grado. Al respecto señala que el acusado reconoció los hechos en el acto del juicio oral, mostró su arrepentimiento, carece de antecedentes penales, es adicto a sustancias estupefacientes y el robo se cometió para saciar su consumo y el valor venal del móvil sustraído es escaso, considerando que debe imponerse la pena de y año y nueve meses de prisión con la puesta en libertad de su representado al poder acceder a la suspensión de condena.

En relación a las atenuantes indicadas, primero señalar que en puridad el artículo 242.4 no es una atenuante analógica sino un subtipo penal atenuado que prevé el legislador para los casos en que el robo por sus circunstancias no revista la misma gravedad de los supuestos previstos en los párrafos anteriores.

Al respecto se trae a colación el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del TS de 27-2-98 que estimó que el apartado 3 (actual 4) del art. 242 CP debe interpretarse en el sentido de que su aplicación puede extenderse también a los casos de robos en los que haga uso de armas u otros medios peligrosos 'en atención' a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación'. Si bien ha aclarado que dicha compatibilidad sólo resulta procedente en supuestos excepcionales en los que: a) La utilización del arma se limita a mera exhibición, sin uso agresivo, de instrumentos de no acentuada peligrosidad.

b) El valor de lo sustraído, ya desde la planificación del autor, que exige la entrega de una prenda de vestir, un reloj o una pequeña cantidad de dinero -sea escaso e ínfimo-; y c) se aprecie una acusada desproporción entre el menor contenido de injusto del acto, valorado en su conjunto, y la pena prevenida por el legislador para el robo con armas, adecuada a conductas de manifiesta gravedad.

En este caso si bien es cierto que el acusado y sus acompañantes se limitaron a exhibir el arma, no puede decirse que su actuación careciera de gravedad pues como indica la sentencia los atacantes eran tres y arrinconaron a la víctima con dicha exhibición, lo que provocó la entrega involuntaria del móvil, cuyo valor tampoco puede considerarse ínfimo.

Por tales razones no es aplicable el subtipo penal del párrafo 4 del artículo 242 del Código Penal .

En cuanto al reconocimiento de los hechos y su arrepentimiento, para que pudiera apreciarse como tal atenuante sería preciso que la misma no estuviera mediatizada, lo cual no puede decirse que así ocurra en este caso en que el reconocimiento de los hechos y el arrepentimiento han tenido lugar en el acto del juicio oral y como una estrategia procesal para conseguir la rebaja de la pena.

Otro de los motivos hace referencia a la falta de aplicación de la atenuante de drogadicción. Respecto de la incidencia de la drogadicción de la persona delincuente en relación con el grado de responsabilidad penal de la misma, cabe traer a colación lo señalado en las SSTS 14-6-2014 y 26-9.2016, que hacen un exhaustivo estudio de la cuestión señalando 'En efecto en cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 233/2014 de 25.3 , 741/2013 de 17.10 2013/197219 ), 347/2012 de 2.5 , 312/2011 de 29.4 , 2011/91044 ), que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico NUM000 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal (EDL 1995/16398), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora, puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas 3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, 4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

Partiendo de las anteriores consideraciones, a través de los informes aportados se pone de manifiesto que el acusado es adicto a la cocaína, hachís y psicótropos. Sin embargo no consta el estado que presentaba al tiempo de los hechos y si la comisión del delito iba dirigida a satisfacer su consumo pues lo cierto es que un mes después, que es cuando fue detenido, aún tenía en su poder el móvil sustraído.

No se considera tampoco aplicable dicha atenuante, valorando además que la sentencia ha impuesto al acusado la pena en su mínimo legal.

Todo lo señalado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Octavio contra la sentencia dictada el en el juicio oral 436/17 del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid que SE CONFIRMA , declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto del art. 849 nº 1º LECrim que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 07/02/2018. Doy fe.