Sentencia Penal Nº 40/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 35/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/027147
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.77.2-2015/0027147
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 35/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el recurso de apelación número 35/2018 en virtud de las
facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 40/2018
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª MARÍA PILAR UNIBASO GÓMEZ, en
nombre y representación de Jesús Manuel , bajo la dirección letrada de D. LUIS GONZAGA GAINZA
ABASCAL, contra Sentencia de fecha 26 de abril de 2018, dictada por Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección
Primera en el Rollo tribunal del jurado 4/2017, por el delito de asesinato.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, se ha dictado con fecha 26 de abril de 2018, sentencia Nº 34/2018, cuyos hechos probados dicen textualmente: 'De conformidad con el Veredicto emitido por el Jurado Popular se declara probado (siguiendo los hechos declarados como tal en el objeto del veredicto) que: 1) El acusado Jesús Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales y D.N.I. NUM000 , no habiendo aceptado la ruptura de su matrimonio con Modesta , movido por el ánimo de acabar con la vida de ésta, desde julio de 2015 solicitó ayuda para llevar a cabo tal acción a Arcadio .

2) El acusado, el día 7 de agosto de 2015, sobre las 21:30 horas, con la intención de acabar con la vida de Modesta , acudió a su domicilio, y tras abrirle Modesta la puerta, Jesús Manuel , en un momento dado, de forma sorpresiva, la tapó la boca y la nariz presionándola fuertemente con las manos, llevándola al baño, golpeándola hasta un mínimo de seis veces en la cabeza con el escalón de la bañera.

Como consecuencia de lo anterior Modesta quedó en estado de inconsciencia o semiinconsciencia.

3) A continuación, el acusado Jesús Manuel llevó a Modesta a rastras hasta el pasillo, la colocó encima de la alfombra y posteriormente, pasadas más de tres horas, la cogió en brazos y la bajó por la escalera del edificio hasta el vehículo de su propiedad, Peugeot 307 matrícula .... WHT , que se encontraba estacionado junto al portal y la introdujo en el maletero del vehículo.

Una vez Modesta se hallaba introducida en el maletero, aún con vida, Jesús Manuel condujo su vehículo hasta la carretera NUM001 p.k. NUM002 de la DIRECCION000 al barrio de DIRECCION001 , dirección DIRECCION002 del término municipal de Bilbao.

En ese lugar Jesús Manuel sacó a Modesta del maletero, la dejó tendida en la carretera, para seguidamente, tratando se simular un accidente, con la finalidad de acabar definitivamente con la vida Modesta y persistiendo en querer causarla la muerte, la arrolló con su vehículo, iniciando marcha atrás y luego hacia delante, pasando a baja velocidad por encima de ella en dos ocasiones, causándola definitivamente la muerte.

4) La forma en la que Jesús Manuel pasó con su vehículo sobre el cuerpo de Modesta , fue una conducta tendente a asegurarse la muerte de la víctima.

5) Por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, la forma sorpresiva del ataque, Modesta no tuvo ninguna posibilidad de defenderse aprovechándose de ello el acusado.

6) Jesús Manuel era, a la fecha de los hechos, el exmarido de Modesta , teniendo dos hijos menores en común.

7) Los hechos cometidos por el acusado Jesús Manuel están relacionados con la condición de mujer que tenía Modesta , esto es, en el seno de una situación tendente por el hombre a expresar el dominio, control y trato a la mujer como ser inferior 8) No obstante no aceptar Jesús Manuel la ruptura de la relación, esto no le produjo un estado de fuerte desazón y de arrebato en el momento de cometer los hechos, no causándole por tanto ninguna alteración que le impidiese controlar sus impulsos y actuar como lo hizo.

9) El acusado, antes de saber que el procedimiento se dirigía contra él, no ha colaborado con las autoridades aportando datos de interés para la investigación policial para permitir y contribuir al esclarecimiento de los hechos.

10) El acusado, antes de saber que el procedimiento se dirigía contra él, no ha confesado un relato real de cómo sucedieron los hechos ni de los que realizó.

11) El acusado Jesús Manuel ha llevado a cabo comportamientos y actitudes durante toda la investigación y durante el presente juicio que determinan la inexistencia de ningún tipo de arrepentimiento de haber dado muerte a Modesta .

12) Teniendo en cuenta el perjuicio y los daños generados, proporcionalmente a éstos, Jesús Manuel , donando a los que eran sus hijos, y con anterioridad a la celebración del juicio, la mitad de la vivienda de la que era propietario, continuando pagando la hipoteca de la parte que ha donado, no ha disminuido en nada los efectos de dichos daños causados.

13) Teniendo en cuenta el perjuicio y los daños generados, proporcionalmente a éstos, Jesús Manuel , consignando en la cuenta del juzgado, con anterioridad a la celebración del juicio, y a disposición de los que eran sus hijos menores, la cantidad de 26.000 euros, no ha disminuido en nada los efectos de dichos daños causados.

14) Teniendo en cuenta el perjuicio y los daños generados, proporcionalmente a éstos, Jesús Manuel , facilitando y no oponiéndose a la designación como tutor de los que eran sus dos hijos menores a favor del hermano de Modesta , Celestino , habiendo accedido a la suspensión de la patria potestad, no ha disminuido en nada los efectos de dichos daños causados.

15) El acusado Jesús Manuel causó la muerte de Modesta .

16) El acusado es culpable de haber dado muerte a Modesta de forma intencionada y en condiciones tales que impedían a la víctima toda posibilidad de defensa'.

Y cuyo fallo dice textualmente: '1- En virtud del Veredicto de CULPABILIDAD emitido por el Tribunal del Jurado, deboCONDENAR y CONDENO AL ACUSADO Jesús Manuel , COMO AUTOR DE UN DELITO DEASESINATO CONSUMADO del artículo 139.1 en su redacción vigente a la fecha de los hechos, con la concurrencias de las circunstancias agravantes de género y mixta de parentesco a: -PENA DE VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN -DIEZ AÑOS de LIBERTAD VIGILADA -Inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena -Privación de la patria potestad con los efectos del artículo 46 Código Penal .

-Prohibición de aproximación, prohibición de comunicación por cualquier medio y prohibición de acudir al lugar en que residen los familiares más próximos de Modesta , especialmente los hijos de la víctima Anselmo y Borja ( DIRECCION002 ), todo ello por un plazo de 30 AÑOS, que se cumplirá de forma simultánea a la pena de prisión a fin de que sea efectiva durante permisos penitenciarios de que pueda disfrutar el acusado o durante cualquier situación que suponga, por mínima que sea su duración, una puesta en libertad de Jesús Manuel .

2. CONDENO a Jesús Manuel a indemnizar a: - Anselmo en la cantidad de 200.000 euros - Borja en la cantidad de 200.000 euros - Celestino en la cantidad de 30.000 euros Tales cantidades devengarán un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia hasta la de su completo pago.

3. CONDENO a Jesús Manuel al pago de las costas procesales devengadas en la presente causa, incluidas las de la acusación particular de Celestino y exclusión de Acusación Popular y Abogacía del Estado .

4. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al acusado el tiempo que ha permanecido en prisión provisional por esta causa.

5. Cúmplase lo dispuesto en la disposición final duodécima de la Ley 26/2015, de 28 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y en lo relativo a la comunicación de la presente resolución a los organismo en ella referidos'.



SEGUNDO.- La sentencia fue notificada a las partes y por la representación procesal de Jesús Manuel se interpuso recurso de apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



TERCERO.- Una vez emplazadas las partes, se personaron ante esta Sala en calidad de apelante la Procuradora D.ª Pilar Unibaso Gómez en representación del acusado Jesús Manuel y en calidad de apelados (i) el Ministerio Fiscal, (ii) la Procuradora D.ª María Del Mar Ortega Gónzalez, en representación de D.

Celestino , ejercitante de la acusación particular y (iii) la Procuradora D.ª Leire Fraga Areitio en representación de Asociación Clara Campoamor, ejercitante de la acción popular.



CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 27 de junio de 2018 se señaló para la celebración del juicio el día 26 de julio de 2018 a las 10:30 horas, formándose Sala para el conocimiento del Recurso y de sus eventuales incidentes por tres Magistrados, y haciéndose entrega de copia de las actuaciones a éstos para su instrucción.



QUINTO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa lo acordado por la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

1. En el primer motivo del recurso de apelación se denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de reparación o disminución del daño del art. 21.5 del Código Penal (CP).

1.1. En tal sentido alega la parte recurrente: (i) que la donación que realizó a sus hijos de la mitad del piso que era de su propiedad, valorada por Hacienda en 58.160 €, aunque su valor de mercado es más elevado, y el pago que ha asumido de la parte de hipoteca que faltaba por abonar en relación a la mitad de la vivienda donada, (ii) que la consignación por importe de 26.000 €, todo el dinero que poseía, que realizó en la cuenta del juzgado a favor de sus hijos, (iii) y que la falta de oposición a la designación como tutor de sus hijos menores del hermano de la que fuera su esposa, habiendo accedido a la suspensión de la patria potestad, son circunstancias que ponen de manifiesto 'que no nos encontramos ante la entrega de cantidades simbólicas ni esfuerzos simbólicos ya que todo ello lo ha realizado [...] estando privado de libertad, permaneciendo en prisión donde se encuentra desde el inicio de la causa, es decir, teniendo unas circunstancias personales difíciles y haciendo todo el esfuerzo que ha podido en relación a sus posibilidades personales y económicas', a lo que añade que, aunque es cierto que la muerte de Modesta y sus consecuencias no se pueden reparar por completo, 'sí recoge la ley la posibilidad de reducir sus efectos en la medida de lo posible, estableciendo una cantidad económica en concepto de responsabilidad civil, cuantificando el perjuicio causado, y en este sentido [...] ha realizado actos tendentes a disminuir las consecuencias, en base a sus posibilidades económicas y circunstancias personales, lo que debe llevar a la estimación de la concurrencia de la atenuante esgrimida'.

1.2. Conviene recordar con carácter previo que el motivo de apelación de la letra b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal, en el que se subsume sin duda el que analizamos ahora por indebida inaplicación del art. 21.5 CP, constituye la vía adecuada para controvertir la aplicación correcta de la ley por parte del tribunal de instancia, pero siempre a partir de los hechos que aquel consideró probados, que han de ser respetados íntegra y escrupulosamente en la argumentación del motivo, no pudiendo la parte recurrente introducir hechos nuevos que no constan en la resolución recurrida para apoyar o argumentar la procedencia de la atenuación.

Por lo tanto, como quiera que en la declaración de hechos probados de la sentencia apelada no se señala el valor, fiscal o de mercado, que pudiera tener lo donado, ni se dice tampoco que los 26.000 € que consignó el acusado fueran todo el dinero que poseía; siendo así, por otro lado, que la falta de oposición del acusado a la suspensión de la patria potestad a fin de agilizar la designación de Celestino como tutor legal de sus hijos no conlleva restitución, pues ni a Modesta cabe devolverle la vida ni a los menores su madre, ni indemnización de perjuicios, pues carece de contenido económico, ni reparación moral, dado que el acusado, como resulta de los hechos probados (apartado 11), no se arrepiente de haber dado muerte a la que fue su esposa, las únicas circunstancias que este tribunal puede considerar como fundamento de la conclusión que el recurrente pone de manifiesto son la donación por parte del acusado, con anterioridad a la celebración del juicio, de la mitad de la vivienda de la que era propietario y cuya parte de hipoteca sigue abonando, así como la consignación a favor de sus hijos, también con anterioridad a la celebración del juicio, de la cantidad de 26.000 euros.

1.3. Pues bien, la sentencia apelada desestima la apreciación de la atenuante de que se trata al considerar, en sintonía con el Jurado, que las señaladas circunstancias 'no tienen la significación mínima y relevante respecto de los perjuicios causados, pero es que además ni se acerca a ser mínimamente proporcional, no estando justificada una reducción de la pena a imponer', conclusión que debe ser confirmada en esta instancia.

A tal efecto procede tener en cuenta que, aunque la ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor ( SSTS 438/2018, de 3 de octubre, 240/2018, de 23 de mayo, entre otras). Y también, como recuerda la STS 1112/2007, de 27 de diciembre, con cita de la 612/2005, de 12 de mayo de 2005, que, no obstante el carácter objetivo de la atenuante de reparación y disminución del daño, no debe pasar desapercibido el contexto económico o posibilidades patrimoniales del acusado para indemnizar; a lo que añade, en cualquier caso, que la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, y también que constituye un referente atendible la naturaleza del delito cuyos efectos nocivos se tratan de reparar, debiendo diferenciarse los delitos de contenido propiamente patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, en los que la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación de los daños morales nunca es completa y difícilmente puede conseguirse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal.

La doctrina anterior resulta de entera aplicación a nuestro caso, pues a nuestro juicio no cabe considerar que lo hecho por el acusado (consignar a favor de sus hijos 26.000 euros y donarles su mitad de la vivienda conyugal -cuyo valor no nos consta-, haciéndose cargo de la parte de hipoteca correspondiente -cuyo importe desconocemos-), a la vista de la gravedad, máxima, del mal ocasionado (quitar la vida a la que fue su esposa y dejar sin madre a sus hijos menores) y de la importancia económica de las responsabilidades civiles contraídas (cifradas en 430.000 € de principal más los intereses correspondientes), contribuya de forma relevante y significativa a la reparación de los intereses lesionados de las víctimas. Es más, ni siquiera podemos considerar que con lo hecho por el acusado se haya acreditado por parte de este un esfuerzo real, un verdadero sacrificio reparador, algo que solo podríamos determinar si, más allá de sus palabras, conociéramos en realidad, a la vista de su situación económico patrimonial, todo lo que podía haber hecho, lo que tampoco sabemos, pues dicha situación, que carece de todo reflejo en la declaración de hechos probados de la sentencia, nos resulta desconocida, lo que pone de manifiesto un déficit probatorio, que no debe resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, pues como señalan las SSTS 1747/2003, de 29 de diciembre, y 701/2008, de 29 de octubre, para las eximentes y las atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, dado que la carga de la prueba de los datos necesarios para valorar su concurrencia y fundamentar su apreciación corresponde al acusado.

Por lo expuesto, procede desestimar el primer motivo de apelación.

2. En el segundo motivo del recurso de apelación se denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 y 7 CP en relación con los arts. 324.1 LECrim y 24 y 36 de la Ley del Tribunal del Jurado.

2.1. Alega en este punto la parte recurrente que la tramitación de la causa se ha extendido en el tiempo de una manera injustificada, indebida, excesiva y extraordinaria sin ningún tipo de justificación y por causas imputables únicamente al juzgado; habiendo transcurrido diecisiete meses desde la incoación de las diligencias, el 8 de agosto de 2015 -y ello pese a estar sentado el hecho de la muerte y la autoría en el siguiente mes de septiembre-, hasta la incoación del procedimiento, y después catorce meses más hasta la remisión para el enjuiciamiento.

2.2. La sentencia apelada, por su parte, desestima la aplicación de la atenuante argumentando, por un lado, que no ha habido paralización, pues el procedimiento ha estado activo y vivo en todo momento, practicándose diligencias durante toda la instrucción a instancia y con intervención de todas las partes, que, además, no han opuesto objeción alguna; y por otro, que el hecho de no haberse incoado el procedimiento ante el tribunal del Jurado es una cuestión formal estrictamente procesal que no puede derivar en una atenuación de la pena cuando no se ha hecho valer ni acreditado que haya podido generar algún perjuicio al acusado.

2.3. La noción de dilaciones indebidas constituye un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los tribunales y que no cabe confundir con el incumplimiento de los plazos o con la duración total del proceso, pues para que la atenuante se pueda apreciar no basta con su simple alegación fundamentada en el mero transcurso del tiempo, dado que resulta necesario explicitar y concretar los elementos de los que deducir la realidad de una demora extraordinaria e injustificada, imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocada por la actuación del propio acusado.

De ahí que la jurisprudencia venga reiterando que es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran indebidos los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, sin que baste la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa ( SSTS 1003/2016, de 19 enero de 2017; 126/2014, de 21 de febrero, entre otras).

2.4. En el caso no ha habido paralización, durante toda la instrucción se han practicado diligencias a instancia, con intervención y sin queja alguna de las partes; estas tampoco apremiaron al juzgado o interesaron del mismo la indefectible incoación del procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado, y finalmente, tampoco esta circunstancia, como señala la sentencia apelada, se ha hecho valer por el acusado ni acreditado que le haya podido generar algún perjuicio.

Por lo tanto, y dado que tampoco atendiendo al periodo temporal contemplado por la parte recurrente puede considerarse el transcurso de dos años y siete meses como constitutivo de un plazo dilatorio patentemente irrazonable (la jurisprudencia cuando atiende a la duración total del proceso como dato relevante para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, suele considerar, en principio, el plazo de cinco años como de por sí irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad criminal, que operaría, en principio, como muy cualificada, en las causas que se celebren en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio - STS 807/2017, de 11 de diciembre-), consideramos, en sintonía con la sentencia apelada, que debe descartarse la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El segundo motivo de apelación también se desestima.

3. Desestimados los dos motivos que lo fundamentan, procede rechazar el recurso de apelación interpuesto, y, de conformidad con los artículos 240.2.º y 901 (este por analogía) LECrim, 123 CP y doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2002, con imposición de costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Manuel contra la sentencia dictada, con fecha de 26 de abril de 2018, por la magistrada-presidenta en el proceso ante el Tribunal del Jurado seguido, bajo el núm. de rollo 4/2017 - I, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Bizkaia, y con imposición de las costas causadas por el recurso a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.