Sentencia Penal Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 745/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00040/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 48 2 2015 0104220
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000745 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000211 /2017
Recurrente: Jesús Manuel
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE COLLADO JIMENEZ
Abogado/a: D/Dª ALBERTO JOSE SANCHEZ MONTEAGUDO
Recurrido: María Milagros
Procurador/a: D/Dª CONCEPCION VICENTE MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a once de Febrero de dos mil diecinueve.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 211/17 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, siendo
apelante en esta instancia Jesús Manuel , representado por el/a Procurador/a D/ª. MARÍA JOSÉ COLLADO
JIMÉNEZ, y defendido por el/a Letrado/a D/ª ALBERTO JOSÉ SÁNCHEZ MONTEAGUDO; siendo parte
apelada María Milagros , representada por la Procurador/a D./ª CONCEPCIÓN VICENTE MARTÍNEZ, y
defendida por el/a Letrado/a D/ª. CRISTINA GONZÁLEZ GARCÍA; con intervención del Ministerio Fiscal, y
Ponente el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/a D/ª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que debo condenar y CONDE NO a Jesús Manuel como autor responsable de un delito CONTINUADO de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 y 74 del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22.8, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por delito.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso recurso de apelación. Dicho recurso fue admitido a trámite , y se dio traslado del mismo al Mº Fiscal y a la otra parte personada, quienes, impugnando el recurso, interesaron su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Para la resolución del recurso se señaló el día 11 de febrero de 2019 para votación y fallo, designando ponente a la Ilma. Magistrada MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes: H E C H O S P R O B A D O S.- ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que en virtud de auto de 22 de octubre de 2015, del Juzgado de violencia sobre la Mujer 1 de Albacete, en las Diligencias Previas 174/2015, se acordó como medida cautelar respecto del acusado Jesús Manuel , como presunto autor de un delito de amenazas, la prohibición de aproximarse a María Milagros en un radio inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y lugar de trabajo, prohibiéndole igualmente comunicar con ella por cualquier medio durante la tramitación de la causa, habiéndole notificado el auto el 28 de octubre de 2015 con apercibimiento expreso de incurrir en un delito de quebrantamiento en caso de incumplimiento.

Pese a tener conocimiento de dicha prohibición, el acusado Jesús Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 5 de mayo de 2015 de este Juzgado de lo Penal 2 de Albacete, en su P.A. 520/2012 , como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión, el día 30 de octubre de 2015 realizó una llamada a las 17:59 horas desde el número de teléfono NUM000 (del que era usuaria su entonces pareja sentimental Enma ), al número de teléfono NUM001 , propiedad de su ex pareja, María Milagros , llamada que fue atendida por el hijo común de la pareja, que inmediatamente colgó, efectuando entonces el acusado una segunda llamada, a las 18:02 con una duración de cinco minutos y 58 segundos, en la que el acusado entabló conversación con María Milagros con relación al régimen de visitas y a las pensiones y con amenazas de denunciarse mutuamente.

Del mismo modo, el día 21 de diciembre de 2015, el acusado llamó desde su teléfono, NUM002 a las 20:52 horas al teléfono de María Milagros hablando con ella durante 3 minutos y 18 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento en base a los argumentos que , expuestos en síntesis, son los siguientes: - Error en la valoración de la prueba. En lo que respecta a las llamadas efectuadas el día 30 de octubre, se esgrime que el teléfono desde el que se realizaron no era el del recurrente, negando haberlas efectuado y su titular ha afirmado en todas las declaraciones vertidas, que se lo habían robado el día 12 del mes de septiembre. Por tanto, solo existe como prueba incriminatoria la declaración de la denunciante, cuando podía haber declarado como testigo el hijo Jesús Manuel , al afirmar que se encontraba presente.

- En relación a la llamada del día 21 de diciembre, el recurrente siempre pensó que era el teléfono de su hijo, sin que nadie le dijera que había cambiado de titular, como lo demuestra las conversaciones de whatsapp mantenidas en las que se dirige a su hijo, y como también afirmó la testigo Enma exponiendo que ese número era el que tenía el Sr. Jesús Manuel para comunicar con su hijo. También se añade, que existiendo contactos a través de ese teléfono entre las dos fechas señaladas , de haber sido el teléfono de la denunciante es inimaginable que no hubiera incluido los mismos en la denuncia. Finalmente, expone que la propia denunciante ha reconocido que era el teléfono utilizado por el hijo para hablar con su padre.

- También señala el recurrente que existen motivos espurios en la interposición de la denuncia, teniendo como finalidad causarle daño al recurrente. Sin que se pueda olvidar que la denuncia se interpone porque se dice que el recurrente estaba merodeando por su domicilio, cuando se acreditó que ello no era así al haber declarado testigos que lo sitúan en ese momento en otro sitio. Lo que es importante a la hora de valorar su veracidad.

- En todo caso, faltaría el elemento subjetivo del tipo, al faltar la intención de ponerse en contacto con la persona objeto de protección.

- Como segundo motivo se esgrime quebrantamiento de normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto solo está acreditado que se recibieron las llamadas en ese teléfono y que se emitieron desde los terminales que constan , pero no que la denunciante hablara con el denunciado. Sin que haya quedado acreditado que el denunciado diera en comisaría el nº de teléfono de Enma para poder contactar con él, y en relación a los hechos acaecidos el día 22 de diciembre de 2015, el acusado no tenía intención de quebrantar la orden de protección al contactar con el teléfono NUM001 , puesto que es ilógico que el mismo aportase prueba de quebrantamientos no denunciados.



SEGUNDO .- Aunque el recurso se articula en dos motivos, en realidad el segundo es consecuencia del primero, puesto que se alega error en la valoración de la prueba y como consecuencia de ello vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que deben ser examinados conjuntamente. Tales alegatos merecen unas consideraciones previas al examen de las cuestiones concretas objeto del recurso.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas ( inmediación ) y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se llegue a una conclusión distinta tras el examen de la prueba.



TERCERO . También debemos señalar cuales son los requisitos del tipo penal objeto de la condena , artículo 468,2 del C.P .

Del contenido del citado artículo resultan los siguientes: La existencia de una pena de las contempladas en el artículo 48 de este código.

Que dicha pena haya sido impuesta en un proceso en el que la víctima sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del C.P .

Que la misma se haya incumplido.

Como elemento subjetivo del tipo se exige el dolo o conocimiento de la existencia de la pena y la voluntad de incumplirla. El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468-2 del Código Penal es un delito esencialmente doloso que exige como elemento consustancial al mismo la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto o dolo, consistente en la voluntad o animo deliberado de hacer ineficaz la prohibición o condena impuesta, con el pleno conocimiento de esta.

Exige, pues, la voluntad y conciencia por parte del sujeto activo, de estar quebrantando su condena.



CUARTO .- No es discutida la existencia de la orden de protección, ni tampoco que el denunciado tuviera conocimiento de que no podía acercarse ni comunicar con la denunciante, al igual que tampoco lo es que se efectuaron dos llamadas el día 30 de octubre de 2015 desde el teléfono NUM000 al teléfono NUM001 , así como que el día 21 de diciembre siguiente se efectuó otra llamada desde el teléfono NUM002 al teléfono NUM001 , circunscribiéndose la controversia , en las dos primeras llamadas, a si las efectuó el recurrente, y la segunda si sabía que ese teléfono era el que utilizada la denunciante y no su hijo.

En lo que se refiere a las llamadas del día 30 de octubre, el recurrente dice que no las efectuó él y aunque ese teléfono es el de su pareja, Enma , como ella reconoce , lo había perdido en el mes de septiembre, por lo que no pudo efectuarlas, hecho que corrobora dicha testigo.

Ahora bien, examinada la prueba, dichos razonamientos no pueden ser estimados, por las razones que seguidamente vamos a exponer.

En primer lugar, contamos con la declaración de la víctima, quién al margen de otras cuestiones que examinaremos , afirma de forma clara y contundente que, tanto en una de las llamadas del día 30 de octubre como en la de 21 de diciembre, habló con él, luego los argumentos esgrimidos en orden a que las llamadas efectuadas el día 30 de octubre lo fueron desde un teléfono de quién, a la sazón era su compañera sentimental, pero que ya no estaba en su poder porque lo había perdido o se lo habían robado en la Feria, y respecto a la llamada de diciembre negando querer comunicar con ella sino con su hijo, no pueden ser acogidos al darle credibilidad a la declaración de la denunciante.

En este sentido, es reiterada la jurisprudencia afirmando que la sola declaración de la víctima es prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que concurran determinados presupuestos de credibilidad. Entre otras, en SS 21 Sep. 2000 y de 5 May. 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción , es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( SS 5 Mar ., 25 Abr . , 5 y 11 May. 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración debe efectuarse atendiendo ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la sentencia de 19 Feb. 2000 , son : A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S 11 May. 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS 5 Jun. 1992 ; 11 Oct. 1995 ; 17 Abr . y 13 May. 1996 ; y 29 Dic. 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim . ), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' (S 18 Jun. 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso, que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

Pues bien, examinemos dicha declaración en su triple vertiente: En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el recurrente alega que la declaración de la denunciante está guiada por un ánimo espurio y que su finalidad es hacerle el mayor daño posible al denunciado. Es cierto que entre ellos hay denuncias cruzadas y sentencias en las que se le absuelve, pero también otras en las que se le condena, sin que ello sea suficiente per se para no darle credibilidad, sin perjuicio de examinar el resto de criterios de valoración. Al igual que tampoco lo es el hecho de no formularse acusación por el episodio ocurrido el día 3 de noviembre, sin que ello signifique que esté mintiendo, pues, como se puso de relieve en el juicio, aunque declaró un testigo y afirmó que estuvo con él, también dijo que estarían juntos sobre una hora o una hora y algo, hasta la una o una y media, pero los hechos acaecieron , según la denunciante, a las 13:45 h, por lo que no es incompatible su versión con la del testigo, ni queda desvirtuada por la misma.

En cuanto al segundo parámetro, la declaración de la denunciante es lógica, coherente y está corroborada con datos objetivos y externos. En cuanto al primer episodio, constan las llamadas y la duración, por lo que, aunque la testigo Enma dice que ese teléfono lo había perdido o se lo habían robado en Feria, por lo que no podría haber sido utilizado en noviembre, dicha declaración no resulta contundente puesto que la misma fue poco precisa, así afirma que le desapareció por Feria pero no sabía si se lo había robado o lo había perdido, lo cierto es que no puso denuncia, y también dice que tenía otro teléfono que era el que utilizaba y siempre lo llevaba consigo, por lo que parece poco probable que si se lo robaron o sustrajeron en la feria no le desaparecieran los dos si los llevaba consigo. A ello hay que añadir que al folio 4 del atestado consta ese teléfono como uno de los posibles para contactar con el Sr. Jesús Manuel , aunque es cierto que se desconoce si lo facilitó él en ese momento o les constaba a los agentes por intervenciones anteriores o , incluso, si fue facilitado por la denunciante. En todo caso, y al margen de ello, es lo cierto que constan efectuadas dos llamadas desde ese terminal al utilizado por la denunciante, folio 53 de las actuaciones, una primera de escasa duración, y una segunda de 5 minutos y 58 segundos, lo es incompatible con haberlo perdido en la feria , pues de haber sido así, un desconocido no es probable que llamara a la denunciante y menos aún que estuviese hablando con ella más de 5 minutos. Y en lo que respecta al segundo episodio , también se corrobora con la documentación aportada sobre la realidad de la llamada y su duración, folio 54 de las actuaciones. Habiendo quedado probado que ese teléfono aunque lo utilizaba para hablar con su hijo, también lo utilizaba para hablar con la denunciante, así resulta del contenido de las comunicaciones aportadas, folio 81 y siguientes, como afirma la denunciante , siendo ilustrativo que es el número que da para comunicar con ella tanto al poner la denuncia, folio 1 de las actuaciones, como en el juzgado , folio 46 de la causa, por lo que no resulta creíble que lo utilizara solo para hablar con su hijo, amén de lo inusual que es que un menor de tan poca edad tenga un teléfono móvil.

También decir, en el mismo orden de cosas, que es irrelevante a los efectos que pretende el recurrente, que consten otras comunicaciones en ese mismo terminal entre el día 30 de octubre de 2015 y el 21 de diciembre, comunicaciones que de su contenido se infiere que fueron con el hijo, lo que avala que dicho teléfono era el utilizado por el padre para hablar con el hijo, como afirma la denunciante, aunque también fuera el utilizado por ella, y la razón por la que no se denunciaron es porque iban dirigidas al hijo y no a ella, lo que corrobora también su versión de los hechos.

Finalmente, en relación al último requisito, que no se cuestiona, dicha declaración es persistente, rica en detalles y se ha mantenido homogénea y sin contradicciones a lo largo del procedimiento.

Por consiguiente, dicha declaración resulta creíble y apta para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que no puede estimarse el error en la valoración de la prueba por la juzgadora, quién, además, goza del principio de inmediación , con las ventajas que conlleva, y del que se ve privado la Sala por razones procedimentales.

Lo que antecede nos conduce a desestimar el segundo motivo del recurso, concurriendo el elemento subjetivo del tipo, ya que si bien cuando llamaba al terminal para hablar con su hijo, no existía intención de quebrantar la orden de protección, al comprobar que contestaba la denunciante y mantener una conversación con ella, como se infiere de la duración de las mismas, sí que la tenía, pues sabiendo que no podía comunicar mantuvo una conversación, lo que demuestra la existencia de dolo en su conducta, concurriendo el elemento subjetivo del tipo. A ello no es óbice que aportara trascripciones de comunicaciones después de la orden de protección a ese mismo teléfono, porque, como ya hemos expuesto es el que utilizaba para comunicar con su hijo, razón por la que sabía que la denunciante no lo iba a denunciar porque no iban dirigidas a ella, como efectivamente así ocurrió.



QUINTO .- En atención a lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas al apelante condenado en la instancia, en virtud del Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de Mayo de 2010.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ COLLADO JIMÉNEZ, en nombre y representación de Jesús Manuel , contra la Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete en los autos J.O. nº 211/17, que en consecuencia CONFIRMAMOS, con imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.