Sentencia Penal Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 86/2019 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº3 DE OVIEDO
SENTENCIA Nº: 40/2019
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33024 48 2 2018 0000917
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000086 /2019
Recurrente: Luis Antonio
Procurador/a: D/Dª Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO
Abogado/a: D/Dª RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 40/19
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
==========================================================
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Rápido nº 316/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón (Rollo de Apelación
nº 86/19), sobre delito de COACCIONES, siendo parte apelante Luis Antonio , cuyas demás circunstancias
personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sra. Rodríguez Alonso,
bajo la dirección del Letrado Sr. González González, siendo parte perjudicada Adela , y apelado el Ministerio
Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 17 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Luis Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones en el ámbito familiar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, prohibición de aproximarse a Adela a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro habitualmente frecuentado por la referida, a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con la misma, por cualquier medio, por tiempo de dos años y al pago de las costas. Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad y de derechos por esta causa'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 86/19, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan expresamente los de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- El recurso de apelación que interpone la representación procesal del acusado contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón ha de ser desestimado por las razones que seguidamente se expondrán. Antes del examen de los motivos en que se articula el recurso nos referiremos a la petición deducida en el segundo otrosí por la que se interesa la celebración de vista con citación del acusado. Partiendo del carácter facultativo de su convocatoria según el artículo 791.1 LECrim , en este caso no se considera necesaria para obtener una 'convicción fundada'-en expresión del citado precepto- sobre los motivos en que la parte cifra su disidencia con la sentencia apelada. El recurso alude a la necesidad de oír al acusado 'para que pueda tener la última palabra tras la práctica de la testifical propuesta'. No obstante, el acusado ya tuvo oportunidad de ejercer dicho derecho en el Juzgado de lo Penal a la conclusión de la práctica probatoria, no existiendo precepto legal que reclame un nuevo trámite de audiencia antes de que se pronuncie el órgano de segunda instancia, máxime cuando, como es el caso, no se van a practicar nuevas pruebas en esta alzada.

Ciertamente, la doctrina constitucional recogida en las Sentencias invocadas en el recurso, referida a los límites revisores a que está sujeto el órgano de apelación cuando se recurre una sentencia absolutoria, supuso una ampliación de las posibilidades probatorias enunciadas en el artículo 790.3 LECrim pues, en la medida en que dicha doctrina entiende vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías si en tales supuestos el órgano de apelación efectúa una nueva valoración de la actividad probatoria de carácter personal practicada en el acto del juicio -sobre la que no ha ejercido la inmediación- que se traduzca en la revocación de la sentencia tornándola en otra de signo condenatorio, se vino admitiendo la posibilidad de repetir en la alzada las pruebas que practicaron ante el órgano 'a quo', con subsiguiente audiencia del acusado, al objeto de no cerrar de antemano toda posibilidad de revocar la absolución, señalando en tal sentido la STC 154/11 que ' cuando el órgano de apelación condene a quien haya sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si hubiese sido condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. No obstante, aparte de que tras la reforma del artículo 792.2 LECrim por la Ley 41/2015 ya no es posible revocar un fallo absolutorio aunque se reproduzca la prueba en segunda instancia -dicho precepto es tajante al señalar que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'- en el presente caso no se está recurriendo una sentencia absolutoria, con lo cual, no cabe acudir a dicha doctrina constitucional para justificar la posibilidad de repetir pruebas en segunda instancia o para reclamar la audiencia del acusado en esta alzada.



SEGUNDO. - En el primer motivo del recurso se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y contravención del principio in dubio pro reo, solicitando la libre absolución argumentando que la única prueba que incrimina al apelante es el testimonio de la denunciante Adela . Así enunciado el motivo ha de advertirse la contradicción que supone el denunciar a la vez la vulneración del principio de presunción de inocencia y la vulneración del in dubio pro reo, pues mientras que el derecho constitucional a la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una absoluta falta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo ) el 'in dubio pro reo' presupone que habiendo actividad probatoria válidamente practicada queda subsistente una duda razonable sobre el acaecimiento del hecho o sobre su autoría. Dicho lo cual, del desarrollo del motivo se infiere que lo que el apelante está realmente denunciando es error en la valoración de la prueba, sosteniendo que la practicada no acredita la autoría criminal contra cuya declaración se alza, en atención a lo cual solicita la libre absolución. Siendo ese el discurso que esgrime el apelante, resulta obligado recordar la conocida tópica jurisprudencial según la cual, aunque el Tribunal de apelación puede resolver tanto cuestiones de hecho como de Derecho, en la valoración de las declaraciones de acusados, testigos y peritos, en cuanto pruebas de carácter personal, ha de reconocerse un papel preponderante a la valoración emanada del juzgador ante el que prestaron tales declaraciones, ya que él habrá podido apreciarlas en toda su circunstancialidad -percibiendo el tono de la exposición, la firmeza de los deponentes, las dudas, las vacilaciones, las omisiones, los gestos, el lenguaje de los ademanes, todo un cúmulo de aspectos tan sutiles como importantes a la hora de formarse un juicio en conciencia- así como intervenir en su práctica pidiendo las aclaraciones que considere oportunas. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre la versión de denunciante y denunciado, es tarea de quien ve y oye lo que estas personas declaran, decía ya la STS 26 de marzo de 1998 . Es por ello que la revisión de dicho juicio valorativo en una instancia superior solo procederá cuando se esté ante una valoración ficticia porque en realidad no haya existido prueba alguna y la condena se sustente en un total vacío probatorio o, también, si el examen de las actuaciones patentiza un error manifiesto y claro de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( SSTC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 y 2-7-90 , STS 29-1-90 etc). Así las cosas, en el presente caso el examen de las actuaciones evidencia que el Magistrado 'a quo' ha valorado la actividad probatoria practicada en el acto del plenario con arreglo a máximas de la experiencia y criterios de lógica elemental, tomando en consideración las declaraciones prestadas por la denunciante, robusteciéndolas en su aptitud probatoria con otros elementos de los que deja oportuna constancia, así algunos pasajes de las declaraciones del acusado, cohonestadas con la documental obrante en autos, incluida la reseña de determinados mensajes y un informe del hospital de Cabueñes. Frente a ello el recurso se limita a alegar la insuficiencia de dicho acervo probatorio para obtener una convicción certera, pero más allá de esa alegación -teñida de la lógica subjetividad de quien aspira a procurar su propia absolución- no individualiza motivo alguno dotado de un mínimo de consistencia por el que hayamos de recelar de las conclusiones a que llegó el 'a quo' desde su posición imparcial tras recibir las declaraciones de primera mano. Por lo expuesto, este primer motivo del recurso se desestima.



TERCERO. - En el segundo motivo del recurso se alega error de derecho argumentando que habiéndose calificado los hechos en la sentencia como constitutivos de un delito de coacciones del artículo '172.2 y 3 del Código Penal ' los tipos penales del artículo 172.2 y 172.3 son incompatibles entre sí y que, en cualquier caso, la conducta desplegada por el acusado no reúne los elementos propios del delito de coacciones leves ya que carecería de intensidad suficiente para procurar el resultado buscado consistente en el abandono de la vivienda. Tampoco puede prosperar este motivo de recurrir. De antemano ha de advertirse que al apelante no se le ha condenado por 'dos delitos' de coacciones previstos respectivamente en los artículos 172.2 y 172 .3 del CP , cual parece sostenerse en la parte final del motivo, sino por 'un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172.2 y 3 del Código Penal ' (sic) tal y como se indica al principio del fundamento de derecho primero. Ciertamente la cita del artículo 172.2 y 3 que hace la sentencia, si se entiende referida al 172.2 y 172.3 CP sería en sí misma contradictoria, pues viniendo ambos preceptos referidos a hechos constitutivos de coacciones leves se diferencian en función del sujeto pasivo del delito y así en el artículo 172.2 CP se alude como tal a 'quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él (al autor) por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', mientras que el artículo 172.2 CP se refiere a cuando el hecho se comete 'fuera de los casos anteriores'. No obstante, en el presente caso en que es incuestionable que la víctima de los hechos se encuentra dentro del ámbito subjetivo del artículo 172.2 CP al tratarse de la ex compañera sentimental del apelante, no hay tal contradicción si entendemos que con el añadido 'y 3' se está aludiendo al párrafo 3º del artículo 172.2 referido, entre otros supuestos, a aquéllos en que el delito se comete en el domicilio de la víctima, que es justamente lo que aquí se describe en el relato fáctico. Es así como consideramos que debe tomarse la expresión del tipo penal aplicable que efectúa la sentencia apelada pero, a todo evento, si se entendiera que el 'y 3' no viene referido a dicho párrafo tercero sino al número 3 del artículo 172 ello solo podría ser fruto de un error material pues, como se indicó, el hecho probado deja expresa constancia de que la víctima fue la excompañera sentimental del acusado, lo que atrae la subsunción en el número 2 y, al tiempo, la excluye en el número 3 que se refiere a aquéllos casos en que la víctima no se encuentra dentro de dicho ámbito subjetivo. Sentado lo anterior, ninguna duda le cabe a la Sala en cuanto a que los hechos declarados probados aglutinan todos los elementos del delito de coacciones leves apreciado en la instancia. La conducta del acusado supuso un atentado contra la libertad y seguridad de la afectada, quien vio impedido su propósito de llevar a cabo una vida normal y estuvo sometida a una invasión e injerencia en su libertad y a un quebranto de la libre determinación de comportarse conforme a la propia voluntad. El acusado, unilateralmente, decidió sujetarla a una auténtica pesadilla, deducible con claridad del relato de hechos probados, en un proceder compulsivo tendente a imponer su voluntad y su deseo, tratándose de una actuación plenamente apta para perturbarla en su tranquilidad y sosiego. El motivo en su parte final alega que el Tribunal Supremo en un supuesto similar -según el apelante- al que aquí se enjuicia entendió que la conducta solo supuso unas molestias para la esposa sin traspasar la frontera del delito. Con esta alegación el apelante se está refiriendo a la STS de 15 de octubre de 2009 que cita al final de este párrafo, en la que se examinó el supuesto fáctico que el apelante enuncia -parcialmente como se verá- en el recurso, consistente según sintetizó el Alto Tribunal en que 'desde el 20 de agosto hasta el 24, el acusado llamó por teléfono a Casilda insistentemente, tratando de convencerla para volver a reanudar la convivencia. Y también que el día 24 de agosto, 'estuvo siguiendo a su esposa por distintas calles de Ubeda, hasta que sobre las dos de la madrugada, acudió a la puerta del domicilio de ella, intentando entrar en la casa y dormir allí, a lo que se negó la mujer, no cesando de dar gritos en el rellano de la escalera, y lanzando gritos como -voy a echar la puerta abajo. Casilda llamó a unos amigos, quienes dieron aviso a la Policía Local que se personó en el domicilio, no queriendo ella denunciar en ese momento y dejando que el acusado se fuera al observar la Policía que estaba 'un poco ausente pero no parecía agresivo ni nervioso'. Así las cosas, la cita de esa sentencia que efectúa el apelante, además de hacerse de forma poco fidedigna, no resulta precisamente afortunada. No se cita fidedignamente dicha sentencia porque, en primer lugar, el apelante al evocar en el recurso el supuesto fáctico enjuiciado en la misma -tratando de parificarlo en su gravedad al que aquí nos ocupa- olvida añadir la parte final, donde se deja constancia de que cuando llegó la policía ella no quiso denunciar en ese momento y que el acusado no parecía agresivo ni nervioso; en segundo lugar, porque tratándose de una sentencia de 2009 -que examinó unos hechos acontecidos en 2004- es evidente que no pudo aplicar la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 que el apelante trae a colación como fundamento de la conclusión a que llegó el Tribunal Supremo en dicha sentencia; y en tercer lugar, porque no es enteramente cierto que, cual expone el recurso, el Tribunal Supremo entendiera en dicha sentencia que 'la conducta solo supuso unas molestias para la esposa sin traspasar la frontera del delito', antes bien, lo que dijo el Tribunal Supremo fue que esa era la conclusión a que había llegado la Audiencia de instancia y que tal conclusión no era jurídicamente correcta, de ahí que casara la sentencia, dejando sin efecto el pronunciamiento absolutorio de la Audiencia y condenando por una falta del artículo 620.2 CP , explicando el Tribunal Supremo que ' El Tribunal (se refiere a la Audiencia de Instancia) ha entendido, tal como refleja en la fundamentación jurídica, que la conducta del acusado solo supuso unas molestias para la esposa, sin traspasar la frontera de la infracción penal. No cabe ninguna duda de que la conducta fue molesta, pero no puede negarse cierta relevancia penal, en cuanto que, mediante su insistente y violenta actitud pretendía lograr imponer a su esposa su regreso a la convivencia matrimonial, lo que ella no deseaba hacer. No obstante, es claro también que la conducta desarrollada, dadas sus características, y especialmente su intensidad, no era hábil para lograr tal objetivo, pues resultaba fácilmente resistible, tanto considerada en abstracto, como referida al caso concreto. Ello conduce a calificar los hechos como constitutivos de una falta de coacciones del artículo 620.2º, y a imponer al acusado la pena de multa de quince días con cuota diaria de cinco euros, impuesta en la sentencia de instancia y no discutida'. Dicho lo cual, la cita de esta sentencia que efectúa el recurso no solo no es precisamente fidedigna sino que resulta escasamente afortunada por cuanto, amén de que por nuestra parte entendemos que los hechos que aquí se juzgan comportan un ataque al bien jurídico de mayor entidad que el que supusieron los que se enjuiciaron en dicha sentencia, incluso si dando pábulo a la tesis del apelante entendiéramos que son de una gravedad pareja, ello no haría sino ratificar el acierto de la subsunción efectuada en la sentencia aquí recurrida por cuanto, como es de ver, el Tribunal Supremo entendió que los hechos que examinó eran constitutivos de unas coacciones leves -coacciones leves eran las que se sancionaban en la falta del artículo 620.2 CP - que es exactamente lo mismo que se ha concluido aquí.

Aun cuando el Tribunal Supremo subsumió tales coacciones leves en una falta del artículo 620.2 CP , ha de notarse que se trataba de unos hechos acontecidos en agosto de 2004, anteriores a la LO 1/2004 -en vigor desde junio de 2005- que otorgó categoría de delito en el artículo 172.2 CP a las coacciones leves cometidas sobre 'la esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia', de ahí que por elementales exigencias del principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables el Tribunal Supremo tuviera que optar por aquélla infracción venial.



CUARTO. - En el tercer y cuarto motivos del recurso se impugna la individualización punitiva decretada en la sentencia de instancia, por no haberse motivado el descarte de otras opciones menos aflictivas que procederían conforme al tipo penal aplicado. Ambos motivos deben ser rechazados por las razones que seguidamente se expresan: 1.- El apelante transcribe el artículo 172.2 del CP incluido su último párrafo que incluso subraya, pero centra su queja en que la sentencia no optara por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad o porque no se haya tenido en cuenta la regla prevista en el artículo 66.6 CP . No nos dice el apelante, al menos expresamente, que debió optarse por dicho último párrafo. En cualquier caso, resulta patente que las circunstancias concurrentes en el hecho, materializado en una sucesión de conductas de hostigamiento hacia la denunciante a lo largo de varios días que entre otras cosas incluyeron un cuasi registro de su vivienda o repetidas llamadas telefónicas y al interfono de madrugada, llegando a motivar que la denunciante recabara asistencia médica por ansiedad, devienen en incompatibles con la benevolencia que prevé dicho último párrafo. Entidad esta que presentan los hechos que sí se analiza expresamente en la sentencia cuando razona que el tipo penal objeto de acusación contempla las coacciones leves y que en este caso los hechos presentan una intensidad muy superior a la vista de las reiteradas llamadas, visitas y proceder del acusado.

Con lo cual -y con esto salimos al paso de la pretendida falta de motivación que esgrime el recurrente- si el Magistrado 'a quo' está diciendo que el tipo penal aplicado -que obviamente no puede agravar por impedirlo el principio acusatorio- se refiere a hechos más leves que los que aquí se declaran probados, nada más tenía que añadir para explicar la inaplicación del último párrafo.

2.- Excluido el último párrafo, dentro de la alternativa que brinda el artículo 172.2 entre prisión y trabajos en beneficio de la comunidad, el Magistrado solo podía optar por la pena privativa de libertad por cuanto al pena de trabajos requiere inexcusablemente para su imposición el consentimiento del penado (artículo 49) que aquí no se prestó. Siendo la prestación de dicho consentimiento un acto personalísimo, resulta ser que el acusado no fue preguntado en el plenario sobre si para el caso de condena consentiría una pena de trabajos (pregunta esta que no debían hacer ni el Juez -pues podría entenderse como que prejuzgaba el sentido del fallo- ni las acusaciones -que estaban solicitando pena de prisión-). A mayor abundamiento, si a efectos dialécticos se entendiera que el consentimiento personal del reo a la pena de trabajos puede suplirse con el que preste su letrado, sucede que en este caso en el escrito de conclusiones elevado a definitivo no se hizo mención a ello. Aunque ahora en el recurso se pida que para el caso de condena se impongan trabajos, tal alegación traída per saltum a este Tribunal sin antes haberse sometido a la consideración del 'a quo' debe rechazarse de plano. Y como corolario, los argumentos señalados en el párrafo anterior acerca de la intensidad de la coacción ejercida -intensidad de la que, reiteramos, se hizo eco la sentencia recurrida- avalan la opción por la pena de prisión.

3.- En lo que respecta a la extensión en que se han impuesto las penas, ninguna motivación adicional era precisa respecto a las penas de prisión y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, al haberse individualizado una y otra en el mínimo de los respectivos marcos penales. Y es que cuando el hecho se comete en el domicilio de la víctima -como fue el caso- el párrafo 3º del artículo 172.2 CP establece que las penas señaladas en el párrafo primero -que son de seis meses a un año de prisión y de un año y un día a tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas- han de imponerse en su mitad superior. En cuanto a la pena de prohibición de aproximación y comunicación, siendo el mínimo conforme al artículo 57.1 párrafo 2º de un año, nueve meses y un día, los dos años que se impusieron en la sentencia están plenamente justificados a la vista de la especial intensidad de los hechos que apreció el 'a quo' en el segundo fundamento de derecho, in fine.



QUINTO. - Siendo desestimado el recurso las costas de esta alzada se imponen al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio contra la sentencia de 17 de octubre de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictada en el Juicio Rápido 316/2018 del que dimana el presente Rollo de apelación, confirmando íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno, salvo el de casación por infracción de Ley a que se refiere el artículo 847.1.b LECrim en relación con el nº 1 del artículo 849, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación conteniendo los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimento, llevando certificación al Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.