Sentencia Penal Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 807/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071, neg A, B, EG, MP) 957745072 (neg D, RC, M, Y). Fax: 957002379

Rollo nº : Procedimiento Abreviado 807/2018

NIG: 1402143P20167002288

Asunto: 300918/2018

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 123/2017

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION nº 8 DE CORDOBA

Negociado: M.

Contra: Segundo

Procurador: PAULA MATILDE CUEVAS VELASCO

Abogado: ROCIO SANCHEZ ALONSO

Ac.Part.: Victorino y Virgilio

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES MERINAS SOLER

Abogado: ENRIQUE JAVIER VARGAS CABRERA

Presidente:

Francisco de Paula Sánchez Zamorano

Magistrados:

Félix Degayón Rojo

Juan Luis Rascón Ortega

___________

S E N T E N C I A nº 40 / 2019

En la ciudad de Córdoba, a treinta de enero de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, compuesta por los magistrados arriba referidos, ha visto en juicio oral y público la presente causa seguida por el delito de estafa contra Segundo -con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1984 en Almería, hijo de Juan Ignacio y Agustina, y con domicilio en Villanueva de Córdoba-, quien fue asistido por la procuradora Rocío Sánchez Alonso y defendido por la letrada Paula Matilde Cuevas Velasco.

Han intervenido como partes acusadoras el Ministerio Fiscal, Virgilio y Victorino -estos asistidos por la procuradora María de los Ángeles Merinas Soler y defendidos por el letrado Enrique Javier Vargas Cabrera-.

El segundo magistrado citado es el ponente de esta causa, quien expresa la decisión unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia formulada en el juzgado de guardia el 16 de noviembre de 2016 por Virgilio y Victorino contra Segundo por un posible delito de estafa, a raíz de un dinero entregado al mismo para apuestas deportivas que no ha sido recuperado en su totalidaD. Tras practicarse las correspondientes diligencias previas en averiguación de las circunstancias concurrentes y personas responsables, y tras los correspondientes escritos de acusación, el juzgado de Instrucción decidió la apertura de juicio oral contra Segundo y remisión de todo lo actuado a la Audiencia Provincial para la celebración del correspondiente juicio oral.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se acordó la celebración del juicio oral, que tuvo lugar el día 23 de enero de 2019. Asistieron el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, la persona acusada junto a su Abogada Defensora.

TERCERO.-En el acto del juicio se han practicado las siguientes pruebas:

-Declaración del acusado;

-Testificales de Virgilio, Victorino y Andrés;

-Documentales concretamente señaladas por las partes.

CUARTO.- En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró probado el relato fáctico que planteó y que Segundo es autor de un delito continuado de estafa en el que no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, solicitando que se le imponga la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, debiendo de indemnizar a Virgilio en 17600€ y a Victorino en 4800€, con el interés del dinero previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-La Acusación Particular entendió que el acusado era el responsable de los hechos contenidos en su escrito de acusación, los que eran constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1º y 250.1.4º y 6º del Código Penal, reclamando que se le impusiera la pena de 5 años de prisión y 10 meses de multa, y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión habitual durante el tiempo de la condena. En materia de responsabilidad civil, pidió que el acusado indemnizara a Virgilio en la cantidad de 17600€ y a Victorino en 6000€, con los intereses legales correspondientes. Igualmente, solicitó que se condene a la persona acusada al pago de todas las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

SEXTO.- La Defensa del acusado pidió la libre absolución del mismo y que se declararan de oficio las costas procesales.

SÉPTIMO.-Tras informar las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones, y una vez oído el acusado por última vez, se declaró el juicio visto para sentencia.

PRIMERO.-En el año 2015, Segundo, de 31 años de edad entonces, mantenía una relación sentimental con Covadonga, quien lo introdujo en su familia.

Segundo se dedicaba a gestionar dinero propio y ajeno en el mundo de las apuestas deportivas por internet, para lo que había abierto diversas cuentas en portales al efecto existentes.

Segundo llevaba por aquel tiempo un elevado tren de vida, del que disfrutaba también Covadonga como novia suya.

SEGUNDO.-En una reunión familiar, Segundo conoce a Victorino y Virgilio, ambos primos de Covadonga. En esa ocasión y en otras posteriores, hablan del mundo de las apuestas por internet, al que estos se habían acercado antes de forma tímida.

TERCERO.-En esas conversaciones, Segundo les explica su manera de gestionar el dinero, contándoles que las apuestas no son un juego para él porque vive de ellas, y que tiene un método casi infalible para ganar, con riesgo cero. Les enseña el modo de apostar y, para ello, les permite acceder a varias cuentas de apuestas, en las que pueden observar los movimientos de pérdidas y ganancias de las mismas. También les exhibe documentación diversa sobre su situación patrimonial (adquisición de un coche por valor de 22745€, entrega de 3000€ para la compra de un piso que costaba 330000€, una libreta con saldo de 50000€, etc).

Y los anima a obtener las importantes ganancias mensuales que consigue él.

CUARTO.-Tanto Victorino como Virgilio, ambos maestros de profesión, quedan atraídos por lo que les cuenta Segundo y, conocedores de la situación patrimonial de este, de la ayuda económica que presta al marido de la hermana de su novia para montar un negocio y del elevado tren de vida por lo que les cuenta esta, deciden invertir en apuestas deportivas.

QUINTO.-Así, en el mes de agosto de 2015 Virgilio entrega a Segundo para apostar 3000€, recibiendo de este 4000€ unas semanas después. Virgilio vuelve a entregarle a Segundo para el mismo fin 2000€ en el mes de septiembre.

Luego ya el 21 de octubre de ese año, ambos formalizan un préstamo en el que Virgilio aparece como prestamista y Segundo como prestatario. Aquel presta a este la cantidad de 26000€, obligándose Segundo a su devolución en el plazo de seis meses con un interés del 10% mensual.

En cumplimiento de ese contrato, Segundo entrega las siguientes cantidades a Virgilio: el día 26 de octubre, 1250€; el día 1 de noviembre de 2015, 1200€; el día 7 de diciembre de 2015, 750€; el día 18 de diciembre de ese año, 1800€; el día 26 de enero de 2016, 3000€; el día 9 de mayo de 2016, 400€.

SEXTO.-Lo propio hace Victorino, quien entrega 6000€ en concepto de préstamo a Segundo, devolviéndole este a aquel una cantidad algo superior a 1200 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La presunción de inocencia

La Constitución presume la inocencia de cualquier ciudadano en un proceso penal salvo que una prueba legal, válida, ejecutada con todas las garantías constitucionales y legales en el correspondiente juicio oral, y que sea tan sólida como incontestable, demuestre firmemente lo contrario, en cuyo caso acepta el veredicto de culpabilidaD. Esa presunción, recogida como garantía procesal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el párrafo segundo del artículo 24 de nuestra Norma Suprema, es el punto de partida de todo juicio justo y el punto final del mismo: se parte de tal presunción constitucional de inocencia, con todas las consecuencias derivadas en lo que hace a la prueba -quien alega la culpabilidad de alguien está obligado a probarla-, al estatuto procesal del acusado -éste no está obligado a demostrar su inocencia y, por eso, puede permanecer inactivo y hasta mudo en todo momento- y a la situación personal misma del acusado durante todo el proceso - la prisión preventiva tiene carácter excepcional-, y al final del mismo se realiza una reflexión concluyente sobre la enervación o no de tal presunción con el parejo veredicto de culpabilidad o inocencia de la persona acusada, de manera que si tal presunción se ha desmoronado completamente ante las pruebas de cargo presentadas, aquélla es declarada culpable y, en caso contrario, tiene que ser declarada definitivamente inocente. Todo ello sobre la base de una valoración conjunta, libre, lógica y razonada que ha de hacer el tribunal de toda la prueba practicada en un juicio oral, público y contradictorio, tal y como reconocen el artículo 117.3º de la Constitución y el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para ello, las pruebas de que pueden valerse las acusaciones son las expresamente admitidas por la ley, esto es, la prueba de declaración del acusado si decide declarar (cosa que no ha ocurrido en este caso), las pruebas testificales, las pruebas periciales y las documentales. Todas ellas, es evidente, llevadas a cabo en el momento concentrado del juicio aunque, excepcionalmente, nuestro ordenamiento jurídico reconozca eficacia probatoria a aquellas llevadas a cabo con anterioridad por imposibilidad manifiesta de que acontezcan en el juicio, si bien las mismas deberán de ejecutarse inexcusablemente con todas las garantías legales establecidas. Es el caso de la prueba anticipada o de la pre-constituida, las que han de pasar por el tamiz de los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad mediante su reproducción en plenario.

SEGUNDO.-La valoración de la prueba

Hechas las anteriores consideraciones generales de carácter constitucional y procesal, toca ahora a este tribunal justificar las razones probatorias que le han llevado a consolidar como probados los anteriores hechos, justificaciones que son una exigencia constitucional -ex artículos 24 y 120.3 de nuestra Constitución- para cualquier tribunal de Justicia.

En este caso, tal ejercicio de lógica valorativa resulta especialmente sencillo para esta Sala porque no se detecta disidencia llamativa entre la versión que ofrecen los testigos que se presentan en plenario como víctimas de la estafa ejecutada por el acusado, y la que ofrece este, por lo que se puede afirmar, sin miedo a la equivocación, que todos y cada uno de los hitos fácticos que se describen más arriba son fruto natural del consenso testimonial habido en el acto del juicio oral sobre los puntos de interés a la causa, y que, confirmados en lo que resulta posible por la prueba documental aportada en su día por los denunciantes, conforman una versión muy verosímil de lo verdaderamente ocurrido, siendo por eso que esta Sala la acepta hasta hacerla suya en esta sentencia. Ello, claro está, con independencia de la interpretación humana y jurídica que a tales hechos consolidados como incontrovertiblemente probados se les pueda dar, algo que escapa a esa aséptica labor depuradora de prueba para la fijación de los mismos y que se analizará en razonamientos jurídicos posteriores.

TERCERO.-La tipificación de los hechos probados: el delito de estafa como objeto de acusación

En esta causa, se dirigió la acusación contra Segundo por el delito de estafa, entendiendo el Ministerio Fiscal que concurre el tipo básico y la Acusación Particular el tipo cualificado porque reviste especial gravedad atendiendo a la situación en que queda la víctima y su familia, y porque se comete con abuso de las relaciones personales entre el defraudador y las víctimas.

El artículo 248 del Código Penal considera que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Si hacemos un análisis sistemático de este tipo penal, obtenemos con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo -sentencia de 18 de junio de 2013, por todas- que los elementos constitutivos del delito de estafa son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de quien trata de aprovecharse de otros y del patrimonio de estos;

2º) Tal engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto, de manera que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes;

3º) Ha de producirse un error esencial en la víctima fruto de tal engaño, de manera que esta, movida por el desconocimiento o el conocimiento deformado o inexacto de la realidad debido a la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del sujeto activo, actúa partiendo de un motivo viciado que produce el traspaso o desplazamiento patrimonial;

4º) Un acto de disposición patrimonial en la cantidad de al menos 400€, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo;

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código entendido como propósito por parte del infractor de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado;

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Pues bien, desde el relato fáctico consolidado más arriba como indubitadamente probado, no se desprende que el acusado haya cometido el delito de estafa, apareciendo que existe más bien un incumplimiento contractual de esta persona que solo merece tratamiento jurídico civil porque no consta fehacientemente que Virgilio y Victorino se hayan movido por un engaño defraudatorio deliberado, tenaz y persistente, y que sea suficiente como para movilizar el derecho penal en contra de Segundo, tal y como de inmediato explicamos.

CUARTO.-La tipificación de los hechos probados: no hay delito de estafa

Tanto el Ministerio Fiscal como Virgilio y Victorino sostienen en sus conclusiones que la persona acusada 'engañó' a estos para que acabaran haciendo unas inversiones en apuestas deportivas y así ella lucrarse, aún a sabiendas de que el dinero a devolver prometido -capital e intereses- no lo iba a entregar, y que ese engaño fue suficiente para que hicieran la inversión frustrada que hicieron.

Sin embargo, la realidad acreditada en el acto del juicio oral no ha sido esa. Con el relato fáctico que se da probado a partir de la valoración conjunta y racional de la prueba practicada en plenario, lo que se obtiene es que tal engaño precedente o concurrente al tiempo de iniciar Virgilio y Victorino el camino de las apuestas a través del acusado sencillamente no existió.

Como define la Real Academia de la Lengua Española, engañar significa hacer creer a alguien que algo falso es verdadero, o, en una acepción más precisa, seducir a alguien con halagos y mentiras, con lo que el componente de simulación resulta absolutamente necesario. Y no se puede afirmar tan tajantemente como hacen las acusaciones, que la actuación del acusado que más arriba se describe sea la de seducir con mentiras a sus supuestas víctimas para que estas realicen un desplazamiento patrimonial que redunde en beneficio exclusivo de aquel y parejo perjuicio de ella: Segundo no miente a sus supuestas víctimas ni al presentar su situación económica ni al explicar el oficio o entretenimiento lucrativo en que ocupa sus días cuando conoce a los primos de la que entonces era su novia. De su capacidad económica, les enseña datos rigurosamente ciertos: es propietario de un coche, y lo acredita un documento; ha entregado 3000€ para la adquisición de una vivienda, y lo prueba otro documento; cuenta con una libreta a su nombre en la que aparecen movimientos reales, lo que se evidencia con otro documento. Luego en tal exhibición, el acusado se mueve con verdaD. Y respecto al sentido de su oficio -gestor de dinero propio y ajeno- y al alcance económico del mismo, tampoco miente, ofreciéndoles datos con transparencia: les indica que el mundo de las apuestas deportivas no es simple juego y que para él es una profesión de la que vive, explica con detalle sumodus operandiy hasta les facilita una contraseña personal para que comprueben los movimientos de una cuenta de apuestas deportivas, cosa que hacen. También aquí el acusado se conduce con verdaD. La conclusión que se alcanza de todo esto es que el acusado no construye con falaz mentira una maquinación insidiosa contra sus supuestas víctimas, no distorsiona u oculta la realidad para moverlos a engaño, porque transmite información detallada, cierta y verdadera a los primos de su novia. Otra cosa es que, como persona convencida del éxito de su oficio, en particular de esa fórmula 'practicamente infalible' que tenía para ganar en el mundo de las apuestas deportivas, pueda haber exagerado sus bondades tratando de hacer partícipes del mismo a personas a las que considera próximas y cercanas por razón de familia, exageración de marcado sesgo comercial que, sobre la base de los datos rigurosamente ciertos que traslada y que acabamos de describir, no puede merecer nunca la intervención del derecho penal.

En verdad, lo que ocurre es que esa información verdadera que Virgilio y Victorino reciben del acusado, más lo que su prima -y novia de este- les cuenta sobre su alto nivel de vida - consecuencia del trabajo exitoso que desenvuelve y del que ellos tienen datos muy concretos-, más el conocimiento que tienen también de una ayuda económica que el acusado presta al marido de la hermana de su prima -que acredita la proyección solidaria generosa hacia la familia de su novia y parece blindar la fidelidad familiar del acusado-, más la suscripción de un contrato de préstamo por el acusado -que sirve de garantía del cumplimiento de sus obligaciones-, sirven de estímulos poderosos para forjar en ellos el firme convencimiento de que merece la pena apostar con la ayuda del acusado, confiando ciegamente en él - Victorino llega a reconocer que si hubiera tenido más, más hubiera apostado-, y hacerlo con fuerza y no con la timidez con que hasta ese momento se habían movido en el mundo de las apuestas deportivas, buscando con codicia la obtención de ganancias rápidas, fáciles y considerables. Luego la convicción intelectual que alcanzan en este caso las supuestas víctimas de estafa de que merece la pena la 'inversión' que acaban haciendo, es fruto de la valoración de toda esa completa y suficiente información, una valoración que hacen personas que, no se olvide, además de disfrutar de una inteligencia común, cuentan con una formación universitaria y a las que, por ello, se les presume una mejor predisposición vital para desarrollar su capacidad de autoprotección ante situaciones de riesgo económico como el que soporta cualquier persona que se enfrenta al mundo del juego y el azar, que no les es completamente desconocido porque han hecho incursiones en él, y ello por mucho que alguien pueda 'venderle' una fórmula mágica casi infalible que genera un riesgo cero y que, obvio es, el sentido común desmiente primero y la cruda realidad después.

En conclusión, no hay engaño bastante propiciado por el acusado hacia quienes se presentan aquí como víctimas suyas, lo que es tanto como afirmar que no hay estafa criminal en el caso que nos ocupa porque no se ha acreditado indubitadamente que el acusado urdiera un deliberado engaño bastante como para provocar un desplazamiento patrimonial indebido de ellas del que se deriva un lucro económico inmerecido a favor de aquel, quedando constancia, antes bien, de que las supuestas víctimas actuaron con total libertad de criterio a la hora de decidir su particular 'inversión' económica en el mundo del juego y movidos por distinta información, entre la que estaba la verdadera que les suministró el aquí acusado.

Así las cosas, no hay delito de estafa y la persona acusada no merece reproche penal alguno, debiendo de ser absuelta.

QUINTO.-La tutela judicial efectiva de los intereses económicos de Virgilio y de Victorino

Lo que más arriba se acaba de reconocer es que, en la relación económica de azar y juego que Segundo mantuvo tanto con Victorino como con Virgilio, aquél no cometió un delito de estafa porque no desencadenó una maquinación aviesa e insidiosa tendente exclusivamente a buscar un desplazamiento patrimonial de estos beneficioso para su propia economía, ausencia de un imprescindible elemento subjetivo del injusto que justifica que esta Sala no le reproche el crimen por el que vino acusado y, en consecuencia, que este tribunal ya no tenga que pronunciarse sobre la posible responsabilidad civil derivada de delito, lo que no quita, obviamente, para que estas dos personas que se sienten 'engañadas' y hasta 'estafadas' -en una acepción convencional de los vocablos- puedan hacer valer sus legítimos derechos civiles para resarcirse del daño que el aquí acusado pudiera haberles derivado con su conducta supuestamente incumplidora de un pacto suscrito por ellos, algo que deberá ya de hacerse de manera necesaria ante la jurisdicción civil.

SEXTO.-Las costas procesales

Teniendo en cuenta los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales derivadas en una causa que, como esta, va a acabar en un pronunciamiento absolutorio, han de declararse de oficio.

En atención a todo lo expuesto, vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Segundo del delito de estafa por el que vino acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso que plantearse en el plazo de diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos y, en consecuencia, firmamos.