Sentencia Penal Nº 40/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1600/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0052476
Procedimiento Abreviado 1600/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 786/2018
S E N T E N C I A Núm.: 40/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
D. JULIAN ABAD CRESPO
=============================================
En Madrid, a 24 de Enero de 2019.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 786/2018, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid,
seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Gines , de 44 años de edad, natural de Bagabag-
Nueva Vizcaya (Filipinas) y vecino de Madrid, nacido el día NUM000 de 1974, hijo de Jon y Claudia , con
instruc¬ción, no consta solvencia, con antece¬den¬tes pena¬les no computables y en libertad provisional por
esta causa, representado por la Procuradora Dª. María Esther Fernández Muñoz y defendido por el Letrado D.
Rafael Ángel Torres Aparicio, y en el que ha sido parte el Minis¬terio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 23
de Enero de 2019, siendo Ponente el Magistrado de la Sec¬ción Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO
GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones defini¬tivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368 del CP , del que responde el acusado, sin la concu¬rren¬cia de cir¬cuns¬tan¬cias modificativas de responsabilidad crimi¬nal, solicitando se le impusiera las penas de cuatro años y siete meses de prisión y multa de 702,90 Euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago, accesorias y costas. Comiso de la droga intervenida.



SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámi¬te, modificó sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido al entender que no existía delito, y de manera subsidiaria calificó los hechos como el M. Fiscal, con aplicación del párrafo segundo del Art. 368 del C. Penal , solicitando la imposición de luna pena de un año y seis meses de prisión y multa de 200 euros.

II.HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO: Sobre las 10.45 horas del día 6 de Abril de 2018 se encontraba el acusado Gines , ciudadano nacional de España con DNI nº NUM001 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en la calle Goiri número 18 de Madrid junto a un grupo de personas de nacionalidad filipina cuando, al ver pasar la patrulla compuesta por los agentes de la Policía Nacional n° NUM002 y NUM003 , tiró al suelo un envoltorio que contenía una sustancia de aspecto rocoso que tras ser analizada resultó ser 8,115 gramos de metanfetamina con una riqueza del 73,6% (es decir, 5,972 gramos de metanfetamina pura).

Momentos después, durante el cacheo en dependencias policiales, al acusado se le encontró en posesión de una bolsita transparente conteniendo una sustancia de aspecto rocoso que tras ser analizada resultó ser 0,956 g de metanfetamina con una riqueza del 74,6% (es decir, 0,713 gramos de metanfetamina pura).

Sustancia estupefaciente que tenía dicho acusado en su poder con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo estimándose que en la venta por gramos en el mercado ilegal de personas consumidoras le hubieran reportado unos beneficios respectivamente de 209,61 euros y de 24,69 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la metanfetamina. Esta sustancia tiene un alto potencial de abuso capaz de provocar una grave dependencia psicológica y física, sobre todo al predisponer a la violencia y a la agresividad, ejerciendo influencia sobre la criminalidad. La jurisprudencia es reiterada en considerar a las metanfetaminas como sustancias que causan grave daño a la salud. Y ello en base a que desarrollan dependencia psíquica o compulsión a tomar la droga de forma continuada o periódica, aunque sin la aparición de un síndrome de abstinencia tan caracterizado como el de los opiáceos, crean tolerancia o necesidad de incrementar la dosis para conseguir el mismo efecto y el uso habitual o crónico de estos fármacos produce (por su acción estimulante del sistema nervioso central) labilidad intelectual, irritabilidad con inclinación a comportamientos violentos, ansiedad e insomnio, pudiendo terminar en un cuadro semejante al de la esquizofrenia paranoide (la llamada psicosis anfetaminical). Son, en definitiva, drogas de abuso que generan adicción, tolerancia y graves alteraciones en el área de la conducta, con deterioro orgánico y posibles secuelas psíquicas, lo que justifica su inclusión, a efectos penales, entre las que causan grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art.

368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, como posteriormente se indicará, que el acusado tenía en su poder una importante cantidad de metanfetamina, de forma que estamos ante un supuesto de tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, lo que constituye un delito contra la salud pública.



SEGUNDO .- Por la defensa del acusado se interesa de manera subsidiaria la aplicación del párrafo segundo del Art. 368 del C. Penal , supuesto de menor entidad.

La pretensión debe ser rechazada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2015 señala: ' La doctrina de esta Sala (entre otras STS 33/2011 de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013 de 14 de febrero y 270/2013 de 5 de abril ) ha considerado que al párrafo 2 del artículo 368 del CP incorpora un subtipo atenuado, en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('...

la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

En definitiva, el referido nuevo precepto, en palabras de este mismo Tribunal, responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado '.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2012 señala que ' Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico '.

El precepto no es de aplicación al caso de autos desde el momento en que el acusado portaba una bolsa con 8,115 gramos de metanfetamina con una riqueza del 73,6% (es decir, 5,972 gramos de metanfetamina pura), y otra bolsa con 0,956 g de metanfetamina con una riqueza del 74,6% (es decir, 0,713 gramos de metanfetamina pura). Es decir, no estamos ante una venta aislada de una pequeña cantidad de metanfetamina, pues la dosis diaria de consumo varía entre 50 y 130 mg, sino que el acusado portaba una cantidad que excedía con creces tal cantidad. Y no existe ninguna circunstancia personal del acusado que se pueda valorar en su favor.



TERCERO .- Autor de los hechos es el acusado Gines , conforme al Art. 28.1 del Código Penal . El acusado ha indicado en el juicio que la bolsa que estaba en el suelo no era suya y que sólo era propietario de la bolsita que le encontraron en el cacheo realizado en la Comisaría de Policía, y que estaba destinada su consumo, pues es consumidor de cristal desde hace cinco años.

Pero tales alegaciones no pueden prosperar. En primer lugar debe indicarse que no se ha practicado prueba alguna que acredite que el acusado es consumidor de metanfetamina, pue sólo el testigo Jose Pedro manifestó que ha escuchado que el acusado consume cristal, pero que no le consta. Y en segundo lugar aparece que toda la droga intervenida estaba en poder del acusado, pues los agentes de la Policía Nacional que estaban de patrulla en la zona observaron los hechos, y así el agente nº NUM003 era el copiloto del vehículo y manifestó en el juicio que vio con claridad y sin duda alguna cómo el acusado al observar la presencia policial arrojó al suelo una bolsa, ante lo que se detuvieron y cogió la bolsa, procediendo a su detención, y el agente nº NUM002 manifestó en el juicio que era el conductor del vehículo, ratificó lo dicho por su compañero, si bien no vio al acusado tirar la bolsa cuando observó la presencia policial, y este agente, una vez en Comisaría, procedió al cacheo del acusado y encontró otra bolsita entre sus ropas.

Ya se ha dicho que no se ha acreditado que el acusado sea consumidor de la sustancia que portaba, por lo que sólo cabe concluir que estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.

Pero no obstante ello la cantidad que portaba el acusado era tan elevada que por sí sóla acredita que estaba destinada al tráfico. En este sentido debe señalarse que se asimila la metanfetamina MDMA a la anfetamina, como se hace en las SSTS 1081/2009, de 11 de noviembre , 687/2007, de 17 de julio , y 172/2007, de 27 de febrero , en las que se indica que el acuerdo no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, ratificado por el de 3 de febrero de 2005, acordó establecer como dosis mínima psicoactiva para la droga de diseño conocida como éxtasis, cuyo componente es el metilendioximetanfetamina (MDMA), la de 0,02 gramos, es decir, 20 miligramos de sustancia pura.

La STS 1081/2009, de 11 de noviembre , había señalado que el principio activo del MDMA fue fijado en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, de acuerdo con el Instituto Nacional de Toxicología, en 20 mg., y a continuación matiza las cantidades de MDMA establecidas inicialmente como dosis diaria entre 50 y 130 mg., para concluir que la dosis tóxica de un adicto debe cifrarse en 480 mg., que es la cantidad multiplicada por 500 que se tuvo en cuenta para situar la aplicación del subtipo de notoria importancia en relación al MDMA por encima de 240 gramos.

Y en el caso de autos se ocupó al acusado 8,115 gramos de metanfetamina con una riqueza del 73,6% (es decir, 5,972 gramos de metanfetamina pura) y 0,956 g de metanfetamina con una riqueza del 74,6% (es decir, 0,713 gramos de metanfetamina pura), cantidad total de 6,685 gramos puros que excede con creces de la destinada al autoconsumo. Por lo que sólo cabe concluir que la finalidad del acusado no era otra que destinarla al consumo de terceras personas mediante su venta.



CUARTO .- Considera la defensa del acusado que se ha roto la cadena de custodia, al existir una diferencia en el peso de la sustancia realizado por los agentes y el pesaje realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, para concluir que ello hace dudar que la droga analizada sea la intervenida al acusado.

Según nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 277/2016 de 6 abril (RJ 20161325) ' La cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre (RJ 2014, 6198): 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo (RJ 2011, 2645 ); 1190/2009 de 3 de Diciembre (RJ 2010, 2016 ) o 607/2012 de 9 de Julio (RJ 2012, 7077) ( STS núm 1/2014, de 21 de enero (RJ 2014, 13)).

'Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial.

No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio (RJ 2014, 4097)).

' Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre (RJ 2010, 1460), la irregularidad de la ' cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente ' cadena de custodia', no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones' .

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre (RJ 2013, 7891), contiene estas consideraciones: ' La cadena de custodia sirve para acreditar la 'mismidad' del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías.

Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio'.



QUINTO .- Aplicando lo expuesto al caso de autos sólo cabe concluir que ninguna duda nos ofrece la regularidad de la cadena de custodia y que la sustancia que contenía las dos bolsitas del acusado y finalmente analizada por Toxicología, es la misma, tal y como se desprende de la prueba practicada en el acto del juicio.

Así los agentes antes referidos manifestaron que incautaron la droga y la llevaron a pesar a un farmacia, resultando unos pesos de 8,148 gramos y 1.072 gramos, droga que después fue trasladada a la Comisaría, donde quedó en depósito, y el agente nº NUM004 manifestó en el juicio que recogió la droga de la caja fuerte y la trasladó hasta Toxicología, donde hizo entrega, la pesaron y le firmaron el oficio. Y la pericial de Toxicología acredita que las bodas tenían un peso neto de 8,115 gramos y 0,956 gramos. Puede observarse que la diferencia es mínima, 0,159 gramos, que se puede deber al peso del embalaje o a la menor precisión de la báscula de la farmacia donde fue inicialmente pesada. Por lo que sólo cabe concluir que la sustancia que fue ocupada al acusado es la misma que fue analizada por el servicio de Toxicología, sin que se haya roto la cadena de custodia.

En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 2013 establece para un supuesto de diferencia de pesos entre 2.575 gr. y 2.128 gr.: ' En lo que respecta a la diferencia de peso, se explica satisfactoriamente por la sentencia. Sin olvidar que, al respecto, no sólo intervienen los factores ambientales de conservación y el grado de humedad sino que la diferencia está justificada por el hecho de que los dispositivos de pesaje de que dispone la policía no tienen la precisión de los que se utilizan en los laboratorios especializados. Incluso, las diferencias en el peso puede deberse a un error en la medición, lo que no reviste la trascendencia que le atribuye el recurrente, dada la coincidencia de los demás datos '. En igual sentido el Auto del TS 118/2014, de fecha 30 de Enero , señala que en tal disparidad no sólo intervienen los factores ambientales de conservación y el grado de humedad sino que la diferencia está justificada por el hecho de que los dispositivos de pesaje de que dispone la Policía no tienen la precisión de los que se utilizan en los laboratorios especializados, por lo que ninguna incidencia puede tener, en la fiabilidad de que la droga analizada era la incautada por la Policía, tal disparidad en el pesaje de la misma.



SEXTO .- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la fijación de la pena, procede la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, y ello en base a la gravedad del hecho delictivo derivada de la elevada cantidad de sustancia estupefaciente que portaba el acusado, que impide la imposición de la pena mínima, sin que concurran circunstancias relevantes a valorar en la persona del acusado. En este sentido no debe olvidarse que la dosis diaria de un consumidor es de 50 a 130 miligramos, siendo el acusado portador de un total de 6,685 gramos puros, lo que pone de relieve la elevada cantidad de metanfetamina que portaba el acusado destinado a la venta. También procede imponer la pena de multa de 702,90 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

SEPTIMO .- Las costas procesales han de imponer¬se a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal , por lo que el acusado deberá abonar las costas de este procedimiento.

OCTAVO .- Conforme a lo dispuesto en los Art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida al acusado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Gines como autor criminalmente res¬pon¬sable de un delito contra la salud públi¬ca, en su moda¬lidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurren¬cia de cir¬cunstan¬cias modifica¬tivas de responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION , con la acceso¬ria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 702,90 EUROS, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.