Sentencia Penal Nº 40/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 41/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00040/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
-OVIEDO
Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MHG
Modelo: N91190
N.I.G.: 33024 43 2 2018 0009648
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000041 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000002 /2019
RECURRENTE: Nicanor
Procurador/a: POLIANA MARTINEZ FUERTES
Abogado/a: MARIA RIVERO DIAZ
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº40/19
Oviedo, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso
de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Poliana Martínez Fuertes , en nombre y
representación de D. Nicanor , contra la sentencia, de fecha 17 de julio de 2019, dictada por la Audiencia
Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en DIRECCION000 , en la causa PO Nº 2178/2018 del Juzgado
de Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 , que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 2/2019, formando Sala,
en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :
S E N T E N C I A
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Pérez Villamil.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de julio de 2.019, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo, con sede en DIRECCION000 , dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debemos de condenar y condenamos a Nicanor , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de once años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que en concepto de daños morales indemnice a Guillerma , en la persona de su representante legal, en la cantidad de quinientos (500 Euros), y al pago de costas procesales, .



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.



CUARTO.- En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada, al igual que la representación procesal de la acusación particular.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre 2019. Ninguna de las partes ha solicitado la práctica de diligencias de prueba, no estimándose necesaria la celebración de vista que no fue solicitada por ninguna de las partes.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'De lo actuado resulta probado y así se declara, que: Hacia el mes de octubre de 2018, Nicanor , de 30 años de edad, que conocía a Guillerma , de 15 años de edad (nacida el NUM000 -2003), a través de la red social Instagram, comenzó a quedar con ella para dar una vuelta y hablar.

A finales de noviembre de 2018, después de quedar en un bajo sito en la CALLE000 de DIRECCION000 , cerca del gimnasio DIRECCION001 de Taekwondo, al que asistía Guillerma , y conociendo Nicanor que ésta tenía 15 años de edad, mantuvo con Guillerma relaciones sexuales completas con penetración vaginal, sin uso de medio anticonceptivo alguno ni preservativo, relaciones que de igual manera mantuvieron en días posteriores, al menos en otras dos ocasiones.

El día 2 de Diciembre de 2018 Guillerma no regresó a su casa pasando la noche en el domicilio de Nicanor , sito en C/ DIRECCION002 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 , donde fue localizada por agentes de la Policía Nacional al día siguiente, sobre las 12,20horas, tras realizar las gestiones pertinentes habiendo presentado denuncia la madre de Guillerma por la desaparición de su hija al no regresar a la casa familiar.

Esa noche mantuvo de nuevo relaciones sexuales con penetración con Nicanor .

La menor fue asistida en servicio del Sespa que reclama 806,99 euros por los servicios dispensados en concepto de urgencias, consultas ambulatorias y fármacos.

El acusado ha sido 6 veces condenado, entre ellas en sentencia de fecha 24-4-2013 por delito de lesiones y maltrato familiar y detención ilegal con pena esta última de 2 años de prisión cumplida el 26-3-2016, en sentencia de fecha 19- 20-2017 por quebrantamiento de condena, suspendida el 19-10-2017 durante dos años, y en fecha 9-4-2018 por amenaza no condicional con pena de 9 meses de prisión.'

Fundamentos

PRIMERO.- Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemm respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada ' revisio prioris instanciae', pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.



SEGUNDO.-En el presente caso se impugna una sentencia condenatoria por un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, señalando el apelante como primer motivo impugnatorio , sin amparo procesal alguno, error en la apreciación de la prueba .

El motivo ha de incardinarse en el artículo 790.2 por remisión del artículo 846 ter.3 del La LECrim.



TERCERO.- El desarrollo del motivo lo que viene a cuestionar es que el acusado, que en síntesis acepta los hechos, conociese que la víctima tuviera quince años de edad.

Sobre este relevante particular ,que afecta directamente a un elemento esencial del tipo penal del artículo 183.1, 3 del Código Penal, la sentencia apelada razona lo siguiente en su FD Segundo: 'Pues bien, el reconocimiento por parte del acusado de que mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal (al menos una vez) con Guillerma sabiendo que esta era menor de edad , aunque ignorando los años que tenía, circunscribe la cuestión a determinar si ha quedado acreditado dicho extremo, llegando este Tribunal a una conclusión afirmativa en consideración a los testimonios de María Consuelo , Guillerma y del contenido del documento unido a continuación del folio 111 de la causa'. Analiza y valora después la sentencia los referidos testimonios, destacando que María Consuelo afirmó haberle dicho al acusado que su hija Guillerma 'tenía quince años'. Y por su parte Guillerma que manifestó que había tenido con el acusado varias relaciones sexuales consentidas, consistentes en penetración vaginal, y que, 'aunque ella no le había dicho expresamente que tenía 15 años, de las conversaciones mantenidas deduce que el lo sabía'.

Una de esas conversaciones es la mantenida vía Whatsapp el día 3-11-2018 entre el acusado y la victima en la que se hace referencia a que 'puede esperar hasta los 16 o los 18'.

A los efectos que aquí interesan es irrelevante que tal comentario lo hiciese la víctima o el acusado (como mantiene la sentencia), pues lo que revela es el conocimiento de ambos de la ilicitud del hecho, si llegara a consumarse, como así fue con posterioridad a dicha conversación.

La valoración de la prueba incriminatoria realizada por la Audiencia Provincial ,en relación con este trascendental dato, desde una concepción racionalista de la prueba, no meramente persuasiva, resulta racional y lógica desde la óptica de las inferencias a las que llego la Sala para fundamentar el fallo condenatorio ahora impugnado. Ciertamente esta Sala de apelación no puede proceder a una revaloración de las pruebas personales como si se tratase de un segundo juicio contradictorio ('novum iudicium') pues lo impide el principio de inmediación. Nuestra capacidad revisoría debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia, que es precisamente a lo que debe circunscribirse el verdadero motivo impugnatorio alzado por el apelante de 'error en la apreciación de las pruebas' al que se refiere el artículo 790.2 de la L.E.Crim.

El Tribunal Supremo en sus sentencias 369/2007, de 9 mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-05-2007 (rec. 11142/2006) , 503/2008, de 17 julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2008 (rec. 10012/2008) , 687/2012, de 19 septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-09-2012 (rec. 1037/2011) , 485/2013, de 5 junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-06-2013 (rec. 1467/2012) , y 695/2017, de 24 octubre establecióJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-10-2017 (rec. 10308/2017) que 'cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación '. Es verdad que lo dijo ya en su día resolviendo recursos de casación en procesos de única instancia, pero también lo es que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que ' esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal ' ( ss. 1507/2005, de 9 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) , 51/2017, de 3 febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-02-2017 (rec. 761/2016) , 376/2017, de 24 mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-05-2017 (rec. 2336/2016) , 669/2017, de 11 octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-10-2017 (rec. 2202/2016) , 682/2017, de18 octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-10-2017 (rec. 10129/2017) y 826/2017, de 14 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2017 (rec. 10289/2017) , entre otras muchas), y que, reiterando doctrina ya sentada en sentencias 378/2015, de 16 junio y 273/2017, de 18 abril, ha insistido en el auto 293/2018, de 22 febrero, dictado en recurso de casación contra sentencia de apelación de Tribunal Superior de Justicia, que la ' valoración de la credibilidad de los testigos...corresponde en exclusiva al tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente'.

La misma garantía que la inmediación ofrece ha llevado también a la doctrina jurisprudencial a diferenciar, en el control casacional de la presunción de inocencia, 'lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador, como por el que desarrolla funciones de control ' ( ss. 1507/2005, de 9 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) ; 826/2017, de 14 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2017 (rec. 10289/2017) y 171/2018, de 11 abril, del TribunalJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-04-2018 (rec. 1089/2017) Supremo).

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal ad quem, competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 790.2 contempla como ' alegación ' propia (si no como motivo) del recurso de apelación el ' error en la apreciación de las pruebas ' y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

La conclusión a la que llego la Audiencia, declarando probado que el acusado conocía que la víctima tenía quince años, es del todo lógica y coherente y no puede ser atacada desde una parcial y subjetiva interpretación realizada por el recurrente de las testificales practicadas en el plenario, solo justificable desde la óptica del derecho de defensa.

Consecuentemente existiendo prueba de cargo que fue valorada por el Tribunal de instancia con suficiente motivación del proceso valorativo tal y como se acaba de exponer, es evidente que no puede en rigor afirmarse la existencia de 'error en la apreciación de la prueba'.

El motivo debe desestimarse.



CUARTO.- El segundo y último motivo denuncia infracción de lo prevenido en el artículo 14 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo transcribe el apelante el contenido de lo dispuesto el párrafo tercero del referido artículo 14, sin citar artículo alguno de la Ley Procesal, pero que la Sala ha de reconducir al de 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico ' ( ' error iuris') , previsto en el artículo 790.2 de la LECrim.

Ello obliga al absoluto respeto a los hechos declarados probados en los que expresamente se dice que, el acusado, tuvo relaciones completas con penetración con la víctima 'conociendo...que esta tenía 15 años'.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Núm. 320/2017, de 4 de mayo, califica el error sobre la edad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual como 'error de tipo' del párrafo 1º del artículo 14 del C.P.

'La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas). Conforme a esta idea, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP ), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP ). El delito por el que se formulaba acusación ... exige, a la vista del art. 183 del CP , afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años....

. Tratamiento distinto merecen aquellos otros casos en los que el acusado, ya sea porque admite ser conocedor de la edad de la menor, ya porque concurren elementos probatorios más que fundados para inferir ese conocimiento, entiende que el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona que ha alcanzado esa edad está permitido por el derecho. Es en estos casos en los que se dibuja la figura del error de prohibición, esto es, aquel que recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción criminal ( art. 14.3 CP ). La doctrina de esta Sala, sin embargo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años (cfr. STS 782/2016, 19 de octubre )'.

Sea como fuere, más allá del equívoco argumental del recurrente, en cuyas alegaciones se toma como error de prohibición lo que debería ser error de tipo -desenfoque del que tampoco está exenta la resolución recurrida-, el rechazo del motivo resulta obligado si se repara en que lo que ahora se pretende por el impugnante es que revaloremos la prueba practicada, acerca de tal extremo, en el plenario bajo la inmediación del Tribunal sentenciador. Tal pretensión desborda los límites de la vía que ofrece el 'error iuris', cuya prosperabilidad, como se dijo, está asociada a un presupuesto sine qua non, esto es, la aceptación del hecho probado como punto de partida del discurso impugnativo.

En el mismo sentido se pronuncia la reciente STS 245/2019, de 13 de mayo.

Consecuentemente el motivo merece igual suerte desestimatoria.

SOBRE LAS COSTAS.- Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 239.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240Legislación citadaLECRIM art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 901 y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Poliana Martínez Fuertes, en nombre y representación de D. Nicanor , contra la sentencia, de fecha 17 de julio de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en DIRECCION000 , que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.