Sentencia Penal Nº 40/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00040/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 33 DE 2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO NUMERO 30/2018
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE BURGOS
-SENTENCIA Nº 40/2019-
Señores :
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández
Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu
________________________________________________
En Burgos, a nueve de Julio de 2.019.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados
expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Burgos, seguida por los delitos de abuso sexual a menores y exhibición de material pornográfico,
contra DON Urbano , cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por el mismo, representado por el Procurador Don Diego Aller Krahe y defendido
por el Letrado Don Carlos Angel Fernández Pascual, siendo apelados el MINISTERIO FISCAL y la Acusación
Particular que ejercen DOÑA Ariadna , DOÑA Bárbara , SOÑA Belen y DOÑA Berta , representadas por
la Procuradora Doña Claudia Villanueva Martínez y asistidas del Letrado Don Jorge Vallejo Antón, y Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO . - La Sección Primera de la Provincial Audiencia de Burgos, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 5 de Abril de 2.019 , en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Son hechos probados y así se declaran que el acusado Urbano , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales que deben considerarse cancelados mantuvo una relación de pareja con Ariadna durante aproximadamente diez años comenzando en el año 2007, conviviendo Urbano con Ariadna y la hija de ésta, Belen , nacida el NUM001 de 2002, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Burgos, acudiendo durante el verano y los fines de semana a una casa que tenía Ariadna en la localidad de DIRECCION000 (Burgos). 5 Desde que Urbano comenzó a vivir con Ariadna y Belen vino ejerciendo funciones parentales en relación con esta última.

Aprovechando la notable diferencia de edad y madurez de la menor Belen y valiéndose de esta relación paternofilial existente entre él y la menor procedió a realizar los siguientes hechos entre Junio de 2015 y Abril de 2016: Un día del mes de Junio del año 2015, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , Urbano llamó a Belen para que acudiese a su dormitorio, sentando a la menor sobre sus rodillas y enseñándole videos en los que aparecían personas desnudas practicando sexo, preguntando a Belen '¿tú como lo harías'. Tras ello le dio un beso en la boca a la menor y le dijo que no se lo contase a su madre.

En reiteradas ocasiones, sin que se pueda precisar las fechas exactas pero en todo caso entre Junio de 2015 y Abril del año 2016, Urbano , con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando distintas ocasiones como el cruzarse con Belen por el pasillo de la casa o acercándose a ella cuando se encontraba haciendo sus deberes o con el pretexto de estar jugando con ella, le efectuaba tocamientos a Belen en los pechos o en las nalgas, en ocasiones por encima de la ropa y otras por debajo.

En fecha no determinada pero en todo caso en Octubre de 2015, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Burgos con el ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, Urbano se quitó los pantalones y los calzoncillos y se metió en la cama de Belen , cogiéndole la mano a la menor y colocándola sobre su pene al tiempo que la besaba y le pedía que se introdujese un poco la puntita del pene o que se lo chupara, negándose a ello insistentemente la menor por lo que Urbano se marchó.

Igualmente, durante el periodo de tiempo antes expuesto Urbano llevaba una vez a la semana al cine a Belen y a la prima de ésta, Berta , nacida el NUM004 de 1999. Aprovechando que se colocaba en el cine sentado entre las dos menores, Urbano , sin que conste exactamente la fecha en que comenzó a hacerlo pero en todo caso produciéndose también a partir de Octubre de 2015, Urbano , en varias ocasiones, mientras veían la película con intención de satisfacer sus deseos sexuales tocaba la pierna de Berta desde la rodilla subiendo por el muslo con dirección a sus genitales, todo ello sin el consentimiento de Berta quien colocaba el brazo o se cambiaba de postura para impedir que Urbano siguiese tocándola.

A consecuencia de estos hechos Belen sufrió una sintomatología de corte depresivo y ansioso habiendo remitido hasta conseguir la normalización de su estado psicológico, persistiendo el miedo a la venganza o represalias del investigado.

Ni Belen ni Berta presentan en la actualidad patología psíquica derivada de estos hechos.

Por la Administración del Estado se reconoció a Belen una ayuda económica de 245 euros como víctima de estos hechos.

Con fecha 10 de Junio de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos se dictó auto por el que se imponía a Urbano la prohibición de comunicarse con Belen y Berta y de acercarse a una distancia inferior a 300 metros de ellas de sus respectivos domicilios, centros de estudios, lugares de ocio y demás lugares que frecuenten . '.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Urbano como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos: .- Un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183 .1 y 4 d) en la persona de Belen a la pena de PRISIÓN DE 5 AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Belen a una distancia inferior a 300 metros en cualquier lugar en que esta se encuentre así como comunicarse con ella por un periodo de 6 años.

.- Un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 en la persona de Berta a la pena de 22 MESES DE MULTA con una cuota al día de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y prohibición de acercarse a Berta a una distancia inferior a 300 metros en cualquier lugar en que esta se encuentre así como comunicarse con ella durante 3 años.

.- Un delito de exhibición de material pornográfico a la pena de PRISIÓN DE 7 MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Belen a una distancia no inferior a 300 metros en cualquier lugar en que esta se encuentre así como comunicarse con ella durante 1 año y 7 meses.

Debiendo el acusado indemnizar a Belen , en la persona de su representante legal en la suma de 6.000 euros más el interés legal correspondiente y a Berta en la suma de 1.000 euros más el interés legal correspondiente.

Igualmente, el acusado indemnizará a la Administración del Estado en la suma de 245 euros.

Con expresa imposición al acusado de las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular. '.



TERCERO . - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Defensa del acusado DON Urbano , en el que alegó los motivos de infracción del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba; infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por vulneración de los artículos 183 y 186 del Código Penal ; y vulneración de lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del Código Penal , en cuanto a la motivación de los pronunciamientos de responsabilidad civil que contiene la sentencia recurrida.

Se solicita, por tanto, la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se acuerde la absolución del recurrente por los delitos por los que fue acusado, o bien rebajando la condena impuesta por su desproporción.



CUARTO . - Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, que ha sido impugnado tanto por el FISCAL como por la ACUSACION PARTICULAR, interesando su íntegra confirmación, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 2 de Julio de 2.019, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el antecedente de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE LA APELACION Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.- Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 5 de Abril de 2.019, por la Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de BURGOS, en la que se condena a DON Urbano , como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos: 1) Un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183 .1 y 4 d) del Código Penal , en la persona de Belen , a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Belen a una distancia inferior a 300 metros en cualquier lugar en que esta se encuentre así como comunicarse con ella por un periodo de 6 años. 2) Un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal , en la persona de Berta , a la pena de 22 meses de multa, con una cuota al día de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y prohibición de acercarse a Berta a una distancia inferior a 300 metros en cualquier lugar en que ésta se encuentre, así como comunicarse con ella durante 3 años. Y 3) Un delito de exhibición de material pornográfico a la pena de 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Belen a una distancia no inferior a 300 metros en cualquier lugar en que esta se encuentre, así como comunicarse con ella durante 1 año y 7 meses. Debiendo el acusado indemnizar a Belen , en la persona de su representante legal, en la suma de 6.000 euros más el interés legal correspondiente y a Berta en la suma de 1.000 euros más el interés legal correspondiente.

Igualmente, se condena al acusado a indemnizar a la Administración del Estado en la suma de 245 euros.

El recurso de apelación lo interpone la Defensa del condenado, que alega los motivos de infracción del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba; infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por vulneración de los artículos 183 y 186 del Código Penal ; y vulneración de lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del Código Penal , en cuanto a la motivación de los pronunciamientos de responsabilidad civil que contiene la sentencia recurrida. Se solicita, por tanto, la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se acuerde la absolución del recurrente por los delitos por los que fue acusado, o bien rebajando la condena impuesta por su desproporción.



SEGUNDO .

- INFRACCION DEL DERECHO DE PRESUNCIÓN DE I NO CENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981 - determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo ).

Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ).

Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la reciente Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley .

Respecto de la valoración de la prueba, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral.

Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pero también se ha afirmado reiteradamente que, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr .), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Siguiendo esa misma línea, aunque profundiza en el análisis, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Abril de 2.000 ha señalado: ' Una vez más, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial emanada de los numerosos casos en los que la convicción inculpatoria se alcanza a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal. Es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria. b) Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que, por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución. c) Persistencia en la incriminación. Por último, debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones '.

Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014 ), ha declarado reiteradamente que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

También debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : '...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia ' ( STC 553/2014 de 30 de junio ).

También sobre el valor de la declaración de la víctima , muy recientemente y haciendo un resumen de la doctrina jurisprudencial al respecto, la STS de 11 de Julio de 2.018 ha declarado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada de la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima.

Además, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así, el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a Jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Con cita de la STS de 30-1-99 , se destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo, exige --como ha dicho la STS 29-4-97 -- una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, y la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente, este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones, que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Basta con formular la acusación, y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia, la doctrina jurisprudencial ha señalado reiteradamente que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -- declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso--, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ), en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su falta de veracidad.

Se precisa, sin embargo, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19-03-03 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Específicamente, con respecto a la tardanza en denunciar los hechos no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que, en estos casos de delitos sexuales, no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que pueden concurrir circunstancias relevantes que justifiquen o expliquen tal retraso (tales como que el autor del delito sea un familiar o persona cercana como un amigo, con el consiguiente y lógico temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, pudiendo existir también amenazas por parte del referido autor para que la denuncia no se produzca, sin descartar la posible vergüenza que pueden tener las víctimas cuando piensan en contar un hecho tan execrable y perverso como lo es un ataque a la libertad sexual (máxime en determinados hechos cometidos por familiares contra víctimas menores de edad o personas con algún déficit sensorial o psíquico).

Por otra parte, y en relación con la motivación o justificación de la condena, y del canon exigible para respetar el principio constitucional a la presunción de inocencia en el proceso penal , ha proclamado la STS de 7 de Febrero de 2.018 (ROJ STS 307/2018 ) que ' garantía esencial de la presunción de inocencia es que el juzgador parta de la posibilidad de la no veracidad de la imputación. Si rechaza esta hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, sea a causa de la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, como las relativas a su género, ideología, etnia o religión, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador se habrán desvanecido y, con ellas, la legitimidad de la decisión.

Esa garantía de presunción de inocencia -continúa diciendo la indicada sentencia del Alto Tribunal-- exige someter a crítica la justificación expresada por la sentencia de condena a fin de constatar si la existencia de los medios probatorios permiten (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos que son declarados probados.

La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado.

Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata y más si es uno y única prueba, no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y desde luego de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular, en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

Ahora bien, el control de la valoración no puede consistir en una revisión o 'vuelta a ver (y en su caso oír)' la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio oral. Ni siquiera cuando ésta consiste en una total grabación de dicho testimonio.

El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora .

Y lo mismo cabe decir cuando se trata de otros medios probatorios personales, como la declaración del acusado o coacusado. O cuando el medio probatorio es el documental en sentido propio. La atribución de veracidad a su contenido reclama la misma exposición de razones asumibles desde la lógica y la experiencia.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica, la ciencia o la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Así deberá determinarse si la inferencia llevada a cabo desde aquellos datos puede avalar la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena. Tanto los elementos objetivos como los subjetivos. Y eso de manera que pueda calificarse la conclusión de coherente.

Y también de concluyente, lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo, esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida, o la hipótesis alternativa a la imputación, es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Aunque la razonabilidad de la alternativa exige también una justificación más allá de la mera posibilidad imaginada de manera más o menos fantasiosa. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea equiparable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.'

TERCERO .- Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio 'in dubio pro reo', pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que motiva además de una forma muy completa y totalmente acertada las pruebas practicadas, pudiendo afirmarse que, pocas veces, podemos encontrarnos ante una motivación tan exhaustiva por parte del Tribunal de primera instancia.

En efecto, se ha practicado en el proceso, fundamentalmente en el acto del juicio, un elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo de suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Dicho elenco está encabezado, fundamentalmente, por la declaración de las dos menores de edad, víctimas de los hechos, de un lado Belen , nacida el NUM001 de 2.002, y su prima, también menor de edad, Berta , nacida el NUM004 de 1.999. Pero también se ha contado con la declaración de la madre de la primera de dichas menores, Ariadna , y de la madre de ésta última, abuela de las dos menores, Pura , así como de la madre de la menor Berta , Doña Bárbara , a lo que cabe añadir la declaración de la también testigo Serafina , profesora del instituto ' DIRECCION001 ' y tutora de Belen .

A las referidas pruebas testificales, se unen los informes de las tres peritos que han depuesto en la causa. Por un lado, el emitido por Doña Blanca (Psicóloga Forense) y Doña Agueda (Médico Forense), sobre el estado físico y psicológico de Belen . Por otro, el emitido por Doña Dolores (Psicóloga), también sobre el estado psicológico de dicha menor.

Tras examinar detenida y motivadamente, en apreciación conjunta, tales pruebas, el Tribunal sentenciador llega a la firme convicción ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) de que los hechos acaecieron en la forma que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia hoy recurrida, que hemos aceptado en esta segunda instancia.

Resumidamente, tales hechos consisten en que el acusado, que venía manteniendo una relación de convivencia de pareja con Doña Ariadna , desde aproximadamente el año 2.007, viviendo ambos con la hija menor de ésta última, Belen , en la ciudad e Burgos, si bien durante el verano y los fines de semana acudían a una casa en la localidad de DIRECCION000 (Burgos), y que ejercía funciones parentales respecto de la citada menor, en reiteradas ocasiones, entre los meses de Junio de 2.015 y Abril de 2.016, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, efectuó tocamientos a la menor, en los senos o en las nalgas, tanto por encima como por debajo de la ropa. Asimismo, un día del mes de Junio de 2.015, exhibió videos en los que aparecían personas desnudas practicando sexo, llegando a preguntar a la menor que cómo lo haría ella, tras de lo cual le dio un beso en la boca, diciéndole además que no se lo contase a su madre. También en fecha no determinada, pero del mes de Octubre de 2.015, también con el mismo propósito, estando en el domicilio con la menor Belen , el acusado se quitó los pantalones y calzoncillos, metiéndose en la cama de la menor, cogiéndole la mano y colocándola sobre su pene, al tiempo que le besaba y le pedía que se introdujese un poco la puntita del pene o que se lo chupara, negándose a ello menor, por lo que el acusado se marchó.

Igualmente, durante el período indicado, el acusado llevaba al cine una vez a la semana a la menor Belen y a su prima Berta , y, estando allí, sentado entre las dos menores, en varias ocasiones, mientras veían la película, con el mismo propósito de satisfacer sus deseos sexuales, tocaba la pierna de Berta desde la rodilla, subiendo por el muslo en dirección a su área genital, todo ello sin consentimiento de la menor que colocaba el brazo o cambiaba de postura para impedir que el acusado siguiese tocándola.

Para llegar a tal conclusión, el Tribunal no solo se basa sin más en las declaraciones de las dos víctimas, que, sometida al triple test ya expuesto de la ausencia de incredulidad subjetiva, ausencia de incredulidad objetiva (verosimilitud) y persistencia en al incriminación, sale totalmente airosa y es calificada, por tanto, de totalmente convincente, sino también en que dichas declaraciones, y las imputaciones que contiene, aunque lógicamente por la naturaleza de los hechos no disponga de corroboraciones objetivas en cuanto a huellas físicas u otros vestigios, cuenta, sin embargo, con el apoyo de las demás pruebas testificales y periciales que hemos indicado, sin que la prueba de descargo practicada a instancia de la Defensa del acusado (determinadas testificales) haya restado un ápice a dicha credibilidad, además de que no hay nada que nos permita ni siquiera sospechar que la imputación efectuada en la denuncia que dio lugar al procedimiento pudiera responder a móviles espurios.

Compartimos, desde luego, tan acertados razonamientos, sin que haya base alguna para entender errónea la valoración efectuada por la Audiencia Provincial de Burgos.

La Defensa del acusado, sin embargo, trata de cuestionar la eficacia probatoria de las declaraciones de las dos menores víctimas de los hechos, poniendo en duda que las mismas superen el indicado triple test.

Concretamente, en el recurso se hace referencia a diversas contradicciones en el relato de las dos menores, en cuanto al espacio temporal en que se desarrollaron dichos hechos, así como al espacio físico donde tuvieron lugar, contradicciones e imprecisiones que se denuncian también respecto de las declaraciones de la madre de Belen y la abuela de las dos menores, destacando asimismo la tardanza de éstas en reaccionar si es que conocían las imputaciones por boca de Belen y también en denunciar las mismas. Específicamente, sobre la exhibición de material pornográfico se alega que no existencia constancia objetiva ni rastro material de tal hecho. Y, por último, se insiste en la existencia de móviles espurios en la denuncia, puesto que la misma es posterior a la ruptura de relaciones sentimentales entre la madre de Belen y el acusado, y se afirma que responde al resentimiento derivado de tal hecho y al deseo de evitar que alcance éxito la reclamación de dinero que el acusado asegura que aquélla le adeuda.

Pero, dentro de la extensa y acertada motivación de la sentencia recurrida, se analizan dichas alegadas contradicciones e imprecisiones, rechazándolas, puesto que, aparte lógicas diferencias entre las distintas manifestaciones de la niña Belen , lo cierto es que la misma ha dicho siempre sustancialmente lo mismo, narrándolos ante el Tribunal sentenciador de una forma totalmente espontánea, lógica y coherente, debiendo compartirse totalmente la afirmación de la sentencia (siguiendo lo ya proclamado por la STS de 18 de Abril de 2.018 ), de que no puede exigirse a un menor de edad, víctima de hechos tan graves para su personalidad como son los de haber sido víctima de abusos sexuales procedentes además de personas de su propio entorno y respecto de los cuales existe un vínculo de dependencia y respeto y que, por tanto, les inspiran confianza, que recuerde con exactitud todos los detalles accidentales de tales hechos, bastando con que narren lo sustancial de los mismos. Y tales consideraciones son aplicables igualmente al relato de la menor Berta .

En cuanto a la tardanza en denunciar los hechos, ya hemos expuesto la doctrina jurisprudencial que excluye que la misma, por sí sola, pueda servir de base para dudar del relato de la víctima, pues, dada la especial naturaleza de estos delitos, hay o puede haber razones suficientes que justifiquen dicho retraso.

Por otra parte, en cuanto a la exhibición de material pornográfico por parte del acusado a la menor Belen , es cierto que no existencia constancia objetiva de tal hecho, si bien ello no impide, tal y como acertadamente razona la Audiencia de Burgos, apreciar la veracidad del mismo, que se deduce claramente de las manifestaciones de la menor, corroboradas por la de su madre, a quien se lo relató y que pudo comprobar, según ha declarado, dentro del historial de entradas en internet del ordenador, una que remitía imágenes de sexo explícito, lo que le fue reconocido por el acusado, cuando le pidió explicaciones, si bien afirmó el mismo que no lo consideraba algo malo.

También rechaza el Tribunal sentenciador la existencia de móviles espurios en la presentación de la denuncia, decisión que entendemos igualmente acertada, no solo porque no aparece, a nuestro juicio, debidamente acreditada la presencia de tales móviles, sino también porque aparece más bien lo contrario, a la vista de que la madre de la menor no parece que tuviera una intención clara de formular la denuncia, resultando poco creíble la pretendida manipulación sobre su hija a tal efecto, manipulación que tendría que abarcar a la abuela, a la sobrina y a la madre de ésta última. En tal sentido, la sentencia recurrida hace también una valoración de las declaraciones de las testigos propuestas por la Defensa del acusado, para concluir, igualmente con acierto, que nada aportan al respecto.

En definitiva, en base a todo lo expuesto, se rechazan los motivos alegados en el recurso de apelación de infracción de la presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba.



CUARTO .- ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

Entramos con ello en siguiente motivo que formula la parte apelante, de infracción de precepto legal, en concreto se alega la vulneración de los artículos 183 (incluído el apartado 4 de dicho precepto) y 186 del Código Penal .

En realidad, en el recurso lo que se impugna es la calificación jurídica de los hechos que contiene la sentencia recurrida, puesto que, por un lado, se discute la inclusión de los tocamientos del acusado a la menor Belen (que se afirma que eran 'escenas de juegos') en el tipo del abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal ; por otro, se muestra discrepancia con la apreciación de la figura agravada del apartado 4º de dicho artículo en tales hechos; e igualmente se discrepa la existencia del delito de exhibición de material pornográfico del artículo 186 del Código Penal , sosteniéndose que tal hecho debería entenderse, en el peor de los casos, englobado en el delito de abusos sexuales.

Partiendo, como es obligado, del relato de hechos probados de la sentencia que aquí aceptamos plenamente y hacemos nuestro conforme a lo ya expuesto, en absoluto puede apreciarse error en la calificación jurídica de los hechos por parte de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª).

Y así, tal y como se razona de forma acertada en la sentencia recurrida, la serie de tocamientos de que fue víctima la menor Belen por parte del acusado, así como la menor Berta , tal y como han sido descritos, integran indudablemente el delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , puesto que concurren los elementos o requisitos exigidos para su apreciación, por un lado el objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, impuesta una persona incapaz de consentir libremente, en concreto menor de dieciséis años, y , por otro, el subjetivo o tendencial que se expresa en el 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener satisfacción sexual.

Ambos delitos, uno por cada víctima, integran además el calificativo de continuados, conforme al artículo 74.1 y 3 del Código Penal , pues se trata de actos repetidos en el tiempo, aprovechando idéntica ocasión por parte del acusado (en todo caso, el recurso no impugna la continuidad delictiva).

Pero es que, respecto de la menor Belen , concurre claramente la figura agravada del apartado 4º-d) del artículo 183 del Código Penal (' cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima '), puesto que el acusado convivía con la menor, dada la relación sentimental con la madre de ésta que duraba ya unos siete años, de manera que el mismo venía ejerciendo de hecho labores parentales respecto de la niña, desde que tenía aproximadamente 5 años. El fundamento de la agravación se encuentra aquí, de forma evidente, no en la diferencia de edad, que también, sino en el ascendiente que el acusado tenía sobre la menor, situación de superioridad o de prevalimiento de la que el acusado era lógicamente consciente y de la que se aprovechó para conseguir sus objetivos libidinosos, lo que supone obviamente un plus de antijuricidad, sin que pueda aceptarse el alegato de que se pueda producir en ese caso una situación de 'bis in idem', tal y como se denuncia en el recurso, refiriéndose a una doctrina del TS que se refiere a su supuesto distinto (acto sexual con menor de 16 años por extraño con desproporción de edad respecto del mismo).

Finalmente, en lo que se refiere a la pretensión de que el hecho de la exhibición de material pornográfico a la menor Belen quedase englobado en el delito continuado de abuso sexual sobre la misma, no puede ser aceptado, puesto que nos encontramos ante hechos bien diferenciados, por un lado los tocamientos, por otro la muestra de imágenes de cuerpos desnudos practicando sexo, que ocurren en fechas y contextos distintos. Téngase en cuenta que este último hecho se produce sin que vaya acompañado en ese momento de tocamientos, limitándose el acusado a preguntar a la menor cómo haría ella esos actos, sin duda en una labor de preparación o corrupción de la misma para posteriores actos de ataque a su indemnidad sexual.

Se recha, por tanto, el motivo alegado de error en la calificación jurídica de los hechos.



QUINTO .- IMPROCEDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES CIVILES.

Por último, aunque con escaso convencimiento, la parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia en el aspecto civil, al condenar al acusado a abonar 6.000 Euros a la menor Belen y 1.000 Euros a la menor Berta , en concepto de daños morales.

En el recurso, se sostiene, de forma casi telegráfico, que en la sentencia no se concreta el daño efectivo y menos el criterio seguido para fijar dicha indemnización, con olvido de que el fundamento de derecho sexto de la sentencia razona, de forma impecable, extensa y completa, los argumentos para fijar tales indemnizaciones, con base en el sufrimiento causado a las menores con las acciones del acusado, que resulta patente a la vista del relato de hechos probados, y respecto de Belen se constata a tenor de los informes periciales practicados, sin que sean necesarias mayores acreditaciones, siendo, por otra parte, totalmente prudenciales las cantidades señaladas.

El motivo, pues, se desestima igualmente.



SEXTO .- COSTAS DEL RECURSO.

La desestimación de los motivos de impugnación y confirmación íntegra de la sentencia justifica que las costas se impongan al recurrente ( art. 901 LECr ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Urbano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en fecha 5 de Abril de 2.019 , en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma con expresa imposición de costas al apelante.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.