Sentencia Penal Nº 40/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG nº. 46250-43-2-2017-0008177

Rollo penal Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00031/2019-A

Audiencia Provincial de Valencia (Sección tercera). Rollo penal nº. 119/2018

Juzgado de Instrucción nº. 17 de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 427/2017

SENTENCIA Nº 40/2019

Excma. Sra. Presidenta

Dª. María Pilar de la Oliva Marrades

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 687/2018, de fecha 3 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, en el rollo de Sala núm. 119/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 427/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Diecisiete de los de Valencia.

Han sido partes en el recurso:

* Como recurrentes, el acusado y condenado en la instancia D. Eleuterio, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Beatriz Llorente Sánchez y defendido por el Letrado D. José Manuel Vázquez Vilanova.

* Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Rollo de Sala núm. 119/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 427/2017 del Juzgado de Instrucción número Diecisiete de Valencia, la Sentencia núm. 687/2018, de 3 de diciembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'II. HECHOS PROBADOS

Se declara probado que sobre las 16'30 horas del día 18 de febrero de 2017, el acusado Eleuterio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la esquina de las calles Viana y Recaredo de la ciudad de València teniendo en su poder diversas dosis de cocaína, heroína y haschish, que poseía con la finalidad de venderlas a terceros.

El acusado fue identificado por agentes del Cuerpo nacional de Policía que patrullaban la zona de servicio no uniformado y que fueron alertados por un vecino, incautando al acusado ocultos en un paquete de tabaco tres envoltorios con un total de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser 0,34 gramos de heroína con una pureza del 18%; dos envoltorios con sustancia que una vez analizada resultó ser 0,21 gramos de heroína con una pureza del 23%; un envoltorio de lo que una vez analizado resultó ser 0,18 gramos de cocaína con una pureza del 79%; un envoltorio de lo que resultó ser 0,18 gramos de haschish y un envoltorio conteniendo lo que resultó ser 0,03 gramos de cocaína con una pureza del 88%.

Las referidas sustancias estaban destinadas al tráfico ilícito, estando valoradas en un total de 75,51 euros.

La cocaína, la heroína y el haschish tienen la consideración de sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 y la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Audiencia fue del siguiente tenor:

'FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de València, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Condenar a Eleuterio, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en su puesto de menor entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, y decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y con fecha 10 de diciembre de 2018 se interpuso por la representación procesal del acusado allí condenado recurso de apelación.

La pretensión impugnatoria de D. Eleuterio se planteó sobre la base de un motivo único que aparece rubricado del modo que sigue: 'Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, infracción del artículo 368 del Código Penal, por aplicación indebida'.

Elsuplico,además de comprender diversos pedimentos de índole procedimental -que no incluyen la celebración de vista o la proposición de prueba-, tiene como petitumde fondo la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva 'por la que se absuelva al Sr. Eleuterio, con todos los pronunciamientos favorables del delito contra la salud pública que veía siendo acusado'.

TERCERO.-Tras tener por interpuesto el recurso, por Providencia de 28 de enero de 2019 se acordó dar traslado a las partes para que en el plazo de 10 días pudieran presentar escrito de alegaciones.

Evacuando el trámite conferido y en fecha 4 de febrero, el Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición a las alegaciones formuladas por el apelante interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Por Providencia de 20 de febrero se tuvo por realizado el anterior trámite, acordándose remitir la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de fecha 6 de marzo de 2019 se turnó de ponencia y se determinó la composición del tribunal de justicia con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dado que las partes no solicitaron la celebración de vista y ésta no se entendió necesaria, la Sala, en Providencia de 12 de marzo del año en curso, acordó señalar el siguiente día 26 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae las presentes actuaciones ocurrieron el día 18 de febrero de 2017 y traen causa de la identificación por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, alertados por un vecino, de D. Eleuterio y de la posterior incautación de: (i) tres envoltorios, ocultos en un paquete de tabaco, con un total de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser 0,34 gramos de heroína con una pureza del 18%; (ii) dos envoltorios con sustancia que una vez analizada resultó ser 0,21 gramos de heroína con una pureza del 23%; (iii) un envoltorio de lo que una vez analizado resultó ser 0,18 gramos de cocaína con una pureza del 79%; (iv) un envoltorio de lo que resultó ser 0,18 gramos de hachís; (v) y un envoltorio conteniendo lo que resultó ser 0,03 gramos de cocaína con una pureza del 88%'.

Por dichos hechos el Sr. Eleuterio fue condenado como autor 'de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en su puesto de menor entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, y decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como al pago de las costas procesales causadas'.

Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia dictada por la Audiencia fue recurrida por el condenado al amparo del artículo 846 ter de la LECrim.

La pretensión impugnatoriaarticulada por D. Eleuterio se basa en una única causa de pedir que tiene como título 'Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, infracción del artículo 368 del Código Penal, por aplicación indebida'. Y supetitum, también único, solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva 'por la que se absuelva al Sr. Eleuterio, con todos los pronunciamientos favorables del delito contra la salud pública que veía siendo acusado'.

SEGUNDO.-A la vista del tenor de la apelación interpuesta, esta Sala considera oportuno comenzar con alguna aclaración/precisión sobre la norma invocada y las alegaciones efectuadas.

1.Ante todo, debe advertirse que el régimen de apelación prevenido frente a sentencias en sede de proceso ordinario por delitos graves o de procedimiento abreviado se rige por los artículos 846 ter y 790 a 792 de la LECrim.

A estos últimos preceptos se remite el artículo 846 ter, único citado por el recurrente, de ahí que sus alegaciones, a exponer de forma ordenada, se deban corresponder con el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de la prueba y la infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación que allí se enumeran. Ni que decir tiene que la invocación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales resulta también motivación admisible, entre otras razones, por lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ.

Siendo así, el olvido del artículo 790.2 de la LECrim no tendría mayor trascendencia pues todas las críticas formuladas encuentran amparo en dicho precepto. Ahora bien, alegándose desde la trasgresión del derecho fundamental a la presunción de inocencia a la infracción de norma material pasando por la equivocación en la valoración probatoria, quebranto del in dubio pro reoincluido, es claro que se ignora ese orden de exposición requerido al acumular en un solo motivo alegaciones distintas con consecuencias también y en principio dispares.

2.De este modo, el conjunto de errores denunciados presenta al menos una confusión de partida. Se trata de la equiparación o asimilación entre lo que sería una absolución por falta de prueba de cargo, fruto de la indebida e injusta destrucción de la presunción de inocencia, con aquella surgida desde la inobservancia del criterio valorativo que en caso de duda obliga a dictar un pronunciamiento favorable al acusado.

Importa recordar entonces:

2.1Que el contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, según refiere entre otras muchas la STS 5238/2016, de 30 de noviembre, autoriza al tribunal ad quem-y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba;

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Trasladando esta doctrina a la impugnación que nos ocupa, se constata que la motivación del apelante se centra única y nominalmente en el primer aspecto, esto es, en la falta de prueba de cargo. Nada se dice respecto a su obtención o práctica quebrantando normas constitucionales o legales y tampoco acerca de una hipotética arbitrariedad o irracionalidad en la fundamentación de la sentencia.

Pero además se observa que el argumentario utilizado en el recurso no incide tanto en la ausencia real de pruebas de carácter incriminatorio como en las equivocaciones ocurridas en la valoración de la actividad probatoria que tuvo lugar en el plenario: básicamente, del interrogatorio del acusado -como principal prueba de descargo- y de la testifical de los funcionarios policiales y del informe médico forense -como principal prueba de cargo-. Por tanto, más que negar la existencia de pruebas se cuestiona la apreciación de las practicadas y ello al objeto de desvirtuar la venta como destino último de las sustancias intervenidas y de poder afirmar, desde la certeza o desde la duda razonable y siempre según la doctrina jurisprudencial sobre la cantidad de droga permitida para autoconsumo, que los estupefacientes que se le incautaron no tenían como fin su comercialización a terceros.

2.2Que, en cambio, el principioin dubio pro reoen cuanto regla valorativa de juicio actúa, y al margen ha de dejarse su aspecto normativo, una vez destruida la presunción de inocencia y de modo favorable al acusado: para absolver, pese a la existencia de pruebas de cargo-constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y suficientes-, cuando de su valoración surjan dudas incriminatorias razonables.

Precisado lo anterior y para evitar equívocos, ha de llamarse la atención sobre un erróneo entendimiento del in dubio pro reoque conduce a posibilitar la condena únicamente cuando se llega a la incriminación desde una certeza que escapa a toda sombra de duda. No hace falta señalar que, si así fuera, la mera proposición de versiones contradictorias conllevaría el dictado siempre de un pronunciamiento absolutorio.

2.3Que, en todo caso, el error en la valoración de la prueba de índole personal se encuadra bajo los confines de la garantía de la inmediación. De ahí quesu constitucional exigencia haga que larevisión a efectuar de la labor del órgano a quoquede esencialmente circunscrita a un ámbito diríamos objetivo: excluyendo los aspectos puramente subjetivos de la valoración e incluyendo tanto el examen de su regularidad y validez procesal como la verificación de la congruencia de las conclusiones obtenidas y su ajuste a los criterios generales del razonamiento lógico de conformidad con las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Dicho de otro modo, cuando en la instancia en la que nos encontramos no se ha presenciado la prueba personal la Sala solo podría apartarse de la valoración que de ella obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. A título ejemplificativo: (i) si se declara probado apoyándose en ella algo distinto de lo que realmente indicó el testigo; (ii) si se valoró el testimonio de forma ilógica o absurda; (iii) si no se tuvieron en cuenta o sufre la coherencia interna de la sentencia ante los restantes testimonios y pruebas claramente contradictorios con el anterior; (iv) o si, de forma excepcional, concurren otras circunstancias de las cuales pueda inequívocamente desprenderse que el testimonio acogido como cierto es falso o deducirse la certeza del que fue apartado por inverosímil.

3.Por lo demás, la infracción de ley que se entiende cometida por el órgano sentenciador como consecuencia de la indebida aplicación del artículo 368 del CP no deja de ser una invocación meramente formal. Tanto es así que solo aparece en la rúbrica del motivo sin mención alguna en su posterior desarrollo -salvo una alusión a la subsunción de los hechos desde una cita genérica de la STS 945/2004 y para poner de manifiesto que no es correcto añadir en la fundamentación un factumdistinto del declarado probado y subsumirlo después en la norma de aplicación-.

De cualquier forma, el silencio del recurrente al respecto no causa excesiva extrañeza. Ocurre que enla comprobación por la Sala de semejante tipología de equivocación,el error in iudicando in iure, necesariamente se ha de partir de la declaración de hechos probados (por todos, ATS 1637/2019, de 17 de enero); una declaración, recuérdese, que ha de ser la contenida en la sentencia de instancia o, en su caso, la que figure en la propia de apelación como consecuencia de su modificación al estimarse el error en la apreciación de la prueba.

Por consiguiente y dado que en la apelación que nos ocupa esta última situación no se ha producido, en realidad, ni siquiera el recurrente ha pedido ese cambio en la declaración de hechos probados que se precisaba, la vulneración de la norma penal denunciada resulta inviable. Nótese que solo puede evidenciarse a la luz del factumque consta en los antecedentes y que permanece inalterado, luego basta con su lectura para excluir aquella infracción legal que solo de modo testimonial se denuncia.

4.Desde las prevenciones anteriores, en consecuencia, se examinará el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Eleuterio, advirtiendo sobre el deber de congruencia que también en esta fase y para el órgano funcionalmente competente se impone respetar.

TERCERO.-Como ya se ha dicho, la representación procesal del recurrente ataca el juicio fáctico de la sentencia de instancia desde una doble perspectiva. Primero, porque a la declaración de hechos probados se llegó en ausencia de suficiente prueba de carácter incriminatorio, lo que se traduce en vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Después, porque se cometieron errores de valoración probatoria que impidieron el nacimiento de dudas razonables y la aplicación de la regla in dubio pro reo.

1.Los argumentos que ofrece el Sr. Eleuterio para justificar tales censuras atienden:

Por un lado, a la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia, con cita de alguna Sentencia, y para afirmar que 'la falta de - prueba- cargo debió derivar en Sentencia absolutoria, y no condenatoria, en aplicación del principio in dubio pro reo'.

Por otra parte y sería el alegato nuclear, a la concreta equivocación del juzgador a quoque se produce al declarar probado 'que mi mandante poseía sustancias estupefacientes con la finalidad de venderlas a terceros'.

Refiere entonces: (i) que 'los agentes de policía no vieron traficar en ningún momento a mi representado'; (ii) que los agentes de policía reconocen haberlo perdido de vista durante un segundo; (iii) y que el acusado negó tanto el tráfico en sí como que estuviera en el lugar indicado con actitud vigilante. Y de ahí colige, y sería su particular reproche, que el relato de los agentes no resulta atendible puesto que no excluye hipótesis alternativas como pudiera haber sido que un tercero fuera en realidad el que estuviera con actitud vigilante.

E incide a continuación en el error del tribunal sentenciador cuando niega que el acusado alegara o intentara probar su condición de consumidor. Remite así al informe médico-forense donde consta que padece adicción a los estupefacientes. Y de ahí concluye, y sería su segundo desenlace, que la posesión de tales sustancias no puede automáticamente suponer un destino de venta a terceros, máxime cuando la cantidad incautada es muy pequeña.

2.Sobre esta base la representación procesal del Sr. Eleuterio desdobla en dos sus conclusiones: (i) 'la prueba de cargo indiciaria se encuentra gravemente viciada y no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia del acusado, en cuanto a la autoría del hecho delictivo que la sentencia impugnada le atribuye'; (ii) y, asimismo y a la vez, 'existen dudas en relación con los hechos' con lo que no se pueden excluir hipótesis alternativas.

CUARTO.-No tiene razón el apelante.

En efecto, revisada la grabación del juicio y los documentos obrantes en la causa se ha podido verificar dos cosas. La primera, que positivamente sí hubo prueba de cargo suficiente, siendo en todo momento valorada de forma racional y lógica. La segunda y negativamente, que la tesis de la defensa no se manifestó como probable por lo que no pudo suscitar en el juzgador de instancia esa situación de incertidumbre generadora de la aplicación del in dubio pro reo.

1.Desde luego consta como prueba de indudable carácter incriminatorio: (i) el interrogatorio del acusado en cuanto reconoce que en su posesión estaban las sustancias incautadas; (ii) las testificales de los agentes que procedieron a identificar al Sr. Eleuterio y que describieron su actitud, aspecto y los envoltorios que llevaba en su poder; (iii)el informe analítico de la droga intervenida; (iv) el informe sobre el valor de las sustancias aprehendidas; (v) e, incluso, el informe médico forense en cuyas conclusiones se relata un historial referido por el propio acusado.

Sobre esta actividad probatoria y tal y como se refleja en la fundamentación de la sentencia de instancia quedó acreditado sin ningún género de duda:

* Uno, la naturaleza de las sustancias ocupadas por los agentes policiales, que 'quedó debidamente acreditada mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrante al folio 113 y su valor quedó determinado mediante el informe emitido policial al folio 115, informes que no fueron impugnados por ninguna de las partes, sin perjuicio de la discrepancia del acusado respecto a la naturaleza de lo que contenía uno de los envoltorios, que se trataba de haschish según el informe analítico y de cocaína o heroína según el acusado. En todo caso, tal discrepancia es irrelevante a los efectos de los hechos objeto de enjuiciamiento'.

* Dos, la heroína como 'sustancia que causa grave daño a la salud (así lo recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-09-2007, nº 797/2007), como también lo es la cocaína ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2009, nº 1287/2009), mientras que el haschish no lo causa (como ya declaró la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-12-1983, nº 1614/1983)'.

* Tres, la posesión de tales sustancias por el acusado, que 'reconoció que llevaba las referidas sustancias, así como el dinero que se reseña en el atestado (70 euros), con la distribución en billetes igualmente descrita en el atestado policial (un billete de 50 euros y un billete de 20 euros). En cualquier caso, tales circunstancias quedaron igualmente acreditadas en el juicio oral mediante las declaraciones prestadas por los dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes en los hechos'.

Las discrepancias, por tanto, se centran en un único aspecto, el posible destino de la droga intervenida.

Justamente es aquí donde aparecen las dos tesis enfrentadas: la de la acusación sosteniendo que la tenencia era para su venta a terceros y la del acusado, hoy condenado y recurrente, señalando que la poseía para su propio consumo.

Al respecto y siendo cierto que no existe prueba directa del tráfico de estupefacientes, también lo es que el juzgador de instancia llegó a tal conclusión desde la prueba indiciaria, esto es, desde la presencia de indicios debidamente acreditados y racionalmente conectados con la inferencia final; una inferencia final, por lo demás, que en modo alguno quedó desvirtuada desde las pruebas de descargo practicadas, esencialmente, el interrogatorio del acusado.

2.Pues bien, ha de anotarse que en esa su valoración no se cometió error alguno.

2.1Por supuesto, no se ignoró 'las pequeñas cantidades ocupadas (en total, 0,109 gramos de heroína pura y 0,168 gramos de cocaína pura)' y la posibilidad de encontrarse 'dentro de los límites que permiten atribuir la posesión al autoconsumo, de conformidad con los criterios que establecen, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02-02-2016, rec. 698/2015, para la heroína (0,6 gramos diarios), y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-11-2007, nº 903/2007, para la cocaína (entre 1,5 y 2 gramos diarios)'.

Al contrario, partiendo de ello se analizaron las restantes pruebas practicadas en juicio, todas sin excepción, para entonces concluir que la posesión de las sustancias estupefacientes estaba destinada al tráfico.

'1. Como manifestaron los dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes, en acusado se encontraba en una zona donde es habitual la venta ilegal de estupefacientes, circunstancias que precisamente era la que motivaba su servicio de vigilancia en la zona.

2. También los dos agentes ratificaron que, como consta en el atestado, el acusado mostraba una llamativa actitud vigilante (mirando constantemente a un lado y otro de la calle), actitud que el agente número NUM000, basándose en su experiencia, asociaba a quien está a la espera de poder ofrecer drogas en venta a terceros.

En este sentido, pese a lo alegado por la defensa, es irrelevante que uno de los funcionarios pudiera manifestar que durante un segundo pudo haber dejado de ver al acusado antes de su detención: los dos estaban seguros de que la persona a quien vieron en esa actitud vigilante es la que fue detenida por los mismos.

3. Esa actitud vigilante, además, no es la que debe esperarse de quien, según el acusado, terminaba de consumir una dosis de sustancia y ya podía encontrarse bajo los efectos de la misma.

4. Corrobora la tesis de la posesión para el tráfico la forma en que el acusado tenía distribuida la droga: seis envoltorios dentro de un paquete de tabaco, otro envoltorio separado de los anteriores y un último envoltorio en un bolsillo de la chaqueta (así se describe en el atestado inicial obrante a los folios 18 y 19, ratificado por los funcionarios policiales en el juicio oral).

5. En el mismo sentido, avala la finalidad de tráfico la variedad de la droga ocupada, en especial, cocaína y heroína, con una mínima cantidad de haschish.

6. Alegó la defensa del acusado que la forma en que tenía distribuido el dinero ocupado (70 euros en un billete de 50 y otro de 20) es incompatible con su procedencia de ventas al menudeo. Sin perjuicio de la relevancia que ello pueda tener con relación al decomiso de dicha sustancia interesado por el Ministerio fiscal, lo cierto es que tal circunstancia a lo sumo acreditaría que el acusado no llegó a consumar ninguna venta antes de la intervención policial, razón por la que además llevaba encima tal cantidad de dosis dispuestas para la venta.

7. Igualmente, es irrelevante, pese a lo que se alegó por la defensa, que los funcionarios policiales no llegaran a identificar al individuo que les alertó sobre la actividad ilícita del acusado, dado que incluso aunque así hubiera sido, lo relevante para su condena no es lo que pudo manifestar dicho individuo, sino lo que vieron y lo que intervinieron al acusado los agentes policiales.

8. Finalmente y como elemento incriminatorio más relevante, el acusado no acreditó la condición de consumidor de las sustancias que se le intervinieron.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-10-2013, rec. 10235/2013, ' si una persona no es consumidor de determinadas sustancias que se hallan en su domicilio, inferir de tal dato su destino al trafico resulta lógica y racional, pues la tenencia de droga por un no adicto debe considerarse típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en si misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS. 129/2000 de 8.2 , 207/2003 de 10.7 )'.

Es por tanto fundamental para poder atribuir alguna relevancia exculpatoria a las manifestaciones del acusado la demostración de esa condición de adicto a la heroína y a la cocaína que reiteró en el juicio oral.

Sin embargo, esa prueba no se ha producido a la vista de las siguientes razones:

8.1. Se emitió un informe médico forense en fecha 23-11-2018 (folios 30-31 del Rollo) en el que el médico forense, como ratificó en el juicio oral, se limitó a reproducir lo manifestado por el propio acusado sobre su adicción a drogas, sin poder comprobar la realidad de tales manifestaciones con relación a la fecha de los hechos (18-02-2017) mediante la consulta a los centros correspondientes públicos (porque el acusado dijo no haber sido sometido a tratamiento en los mismos) o privados (porque el acusado no le aportó ningún informe).

8.2. Es cierto que el forense encontró dos datos objetivos que corroborarían las manifestaciones del acusado: estigmas compatibles con venopunción de data antigua y grado leve en flexura del codo derecho y antebrazo derecho, y que es portador de VHC y VIH.

Sin embargo, en ambos casos tales signos objetivos serían compatibles con un consumo por vía intravenosa, mientras que el acusado, al afirmar su condición de consumidor en la época de los hechos lo hizo con relación a otra forma de consumo (por inhalación, dado que dijo que terminaba de fumarse dos pipas).

De este modo, nada impediría aceptar la condición de consumidor del acusado en otra época, pero no en una fecha (febrero de 2017) con relación a la cual el médico forense afirmó que no podía pronunciarse sobre si consumía o no tales sustancias y en la que, además, según el propio acusado, el consumo lo llevaría a cabo de una forma distinta a la que podría entenderse acreditada por los signos externos detectados por el médico forense.

8.3. Siendo decisiva la acreditación de la condición de consumidor en la fecha de los hechos, es significativo que el acusado ocultara tal condición en el momento de su detención, no solicitando ser examinado por facultativo alguno ni en sede policial (folio 14) ni en sede judicial (folio 84) y acogiéndose a su derecho a no declarar en ambos momentos.

Solo cuando ya no era posible una prueba directa de su condición de consumidor en la época de los hechos (en su escrito de defensa) solicitó la práctica de una prueba tendente a acreditar tal condición.

8.4. Aunque con el limitado valor que puede tener, tampoco debe olvidarse que los dos agentes policiales que detuvieron al acusado manifestaron en el juicio oral que éste, según su experiencia policial, no tenía aspecto de ser consumidor de drogas.

Así pues, si no se ha probado que el acusado fuera adicto a opiáceos o a cocaína en febrero de 2017, no puede aceptarse como cierta su manifestación de que la posesión de la heroína y la cocaína que se le intervino tenía como exclusiva finalidad su propio consumo ni, en consecuencia, puede admitirse la atipicidad de la posesión de las sustancias que se le intervinieron'.

2.2Precisamente, una comparación entre los razonamientos transcritos y las críticas vertidas por el recurrente ponen de manifiesto que muy probablemente quien se equivocó fue el Sr. Eleuterio al percibir como errores aspectos de la sentencia que en modo alguno lo son.

Si bien se mira y en esencia, el apelante sostiene la equivocación del juzgador a quodesde una doble perspectiva:

* En primer lugar, advirtiendo que la actitud vigilante del Sr. Eleuterio no quedó acreditada ya que los agentes reconocieron haberlo perdido de vista durante un segundo.

* En segundo lugar, observando que la condición de consumidor de las sustancias intervenidas sí quedó acreditada mediante el interrogatorio del acusado y el contenido del informe médico forense.

El problema estriba en que la falta de acreditación de ese indicio relativo a 'la actitud vigilante' -y al margen dejaríamos la valoración que pueda merecer el lapso temporal, un segundo, en que se perdió de vista al acusado- la presenta el recurrente en unos términos absolutos que no se deducen en modo alguno de la prueba practicada. El uso del plural -'los agentes reconocen'- evidencia con claridad su yerro pues en realidad solo un agente se pronunció en tal sentido y así lo recoge la sentencia impugnada.

Y respecto a la condición de consumidor que se afirma acreditada, de nuevo surge una confusión. Porque una cosa es que sobre este extremo haya existido actividad probatoria y otra muy distinta que el resultado de su valoración conduzca a considerar el hecho objeto de la actividad probatoria como cierto.

De ahí que el razonamiento de la Audiencia no autorice censura alguna pues recoge todos los elementos que obran en la pericia, tanto los favorables a la tesis de la defensa como los contrarios a la misma, poniéndolos en relación con el resto de pruebas, esto es, con la declaración del Sr. Eleuterio y sus silencios iniciales así como con la testifical de los dos agentes de policías.

En este punto, conviene insistir en que el tribunal de instancia descarta la acreditación del autoconsumo en la fecha en que ocurrieron por cuanto: (i) el médico forense se limitó a reproducir en su informe lo manifestado por el acusado, afirmando que no podía pronunciarse sobre si consumía o no tales sustancias el día de autos; (ii) el acusado, al que se le detectaron signos externos compatibles con una adicción a ciertas drogas, narró una forma de consumo de las sustancias intervenidas que difiere notablemente de la que podría entenderse acreditada por aquellos signos externos; (iii) los agentes que lo identificaron cuando señalaron que, según su experiencia, no tenía aspecto de ser consumidor de droga.

Así las cosas y aunque se trate de la representación y ejercicio de su derecho de defensa, debe descartarse que la enervación de la presunción de inocencia se realizara en ausencia de prueba incriminatoria o que la declaración de hechos probados se construyera desde el error en su valoración e ignorando la presencia de dudas razonables sobre la responsabilidad penal del Sr. Eleuterio.

3.Por lo expuesto y como se adelantó, el motivo no puede ser acogido.

El fracaso de esta primera y única alegación origina la desestimación del recurso interpuesto por D. Eleuterio contra la Sentencia núm. 687/2018, de fecha 3 de diciembre, dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Valencia.

QUINTO.-Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal deD. Eleuterio contra la Sentencia núm. 687/2018, de fecha 3 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, en el rollo de Sala núm. 119/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1586/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Diecisiete de los de Valencia, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costasde este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.