Sentencia Penal Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 67/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 40 / 2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
Juzgado Mixto nº 5 de El Ejido.
Diligencias Previas nº 799/2017
Procedimiento Abreviado nº 26/2018
Rollo de Sala nº 67/2019
En la ciudad de Almería, a 31 de enero de dos mil veinte.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado Mixto nº 5 de El Ejido por delito
de alzamiento de bienes.
Son acusados:
Borja , provisto de DNI NUM000 , nacida en Dalías (Almería) el día NUM001 de 1947, hijo de Domingo y Valle
, solvente, representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por el Letrado D. Francisco
Antonio Bonilla Parrón.
Marí Jose , provista de DNI 27239942-F, nacida en Dalías (Almería) el día NUM002 1950, hija de Ezequiel
e María Inmaculada , parcialmente solvente, representada por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y
defendida por el Letrado D. Francisco Antonio Bonilla Parrón.
Brigida , provista de DNI NUM003 , nacida en Almería el día NUM004 de 1985, hija de Borja e Marí Jose
, solvente, representada por la Procuradora Dª Susana Contreras Navarro y defendida por el Letrado D. José
Luis Fernández Coronado.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Es ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. Luis Miguel Columna Herrera que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Comisaría General de la Policía Judicial UCDEF. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y la Acusación Particular que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra los anteriormente mencionados. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el d día 27 de enero de 2020 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social, los acusados y de sus respectivas defensas, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Alzamiento de bienes del artículo 257.1.2 ° y 3 del Código Penal , conforme a la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Del delito son responsables en concepto de autor el acusado Borja , y en concepto de cooperadores necesarios las acusadas Marí Jose y Brigida , conforme al artículo 28 del Código Penal en ambos casos.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de: 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 16 meses a razón de 8 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y costas.

El Fiscal interesa la nulidad de la escritura pública de fecha 19 de marzo de 2015 con número de protocolo 332 otorgada ante el notario de El Ejido D. Miguel de Almansa Moreno-Barreda, relativa a la finca registral n ° NUM005 del Registro de la Propiedad n° 1 de El Ejido, y la reintegración al patrimonio del acusado de la parte la misma de que era propietario antes de la constitución de la sociedad 'Anisa 2020, S.L.'.



CUARTO.- El Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales en la misma forma que el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: 'El día 13 de noviembre de 2013 por la Dirección Provincial de Almería de la Tesorería General de la Seguridad Social en el expediente administrativo de apremio 180/2013 se dictó resolución por la que se declaraba al acusado Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, responsable solidario de las deudas a la Seguridad Social contraídas por la mercantil 'Productos Biológicos del Poniente, S.L.' en la cual ocupaba el cargo de administrador único y en la que se le reclama al acusado la cantidad de 25.780,27 euros, todo ello sin perjuicio de posteriores reclamaciones. Dicha resolución le fue debidamente notificada al acusado el día 20 de noviembre de 2013.

En fecha 13 de junio de 2014 se recibe en el Registro de la Propiedad de El Ejido, mandamiento de anotación de la conversión en definitiva de la medida cautelar de embargo sobre la finca número NUM005 , emitido por la Dirección Provincial de Almería y firmado por el jefe de la Unidad de Recaudación Ejecutivo n° 2 de El Ejido, en relación con las deudas contraídas por la mercantil ECOBELLICAR SL.

En fecha 05 de febrero de 2015, fue liquidado el último cobro de los débitos perseguidos en el expediente relacionado con la mercantil ECOBELLICAR SL, derivados a Borja y que ascendían a la cantidad de 241.319,70 euros.

Borja , casado con Marí Jose , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con Brigida , mayor de edad y sin antecedentes penales, procedieron a indicación del primero, mediante escritura pública de fecha 19 de marzo de 2015 con número de protocolo 332 otorgada ante el notario de El Ejido D. Miguel de Almansa Moreno- Barreda, a la constitución de la sociedad 'Anisa 2020, S.L.' y aportando a la sociedad la finca registral n° NUM005 cuyos titulares son los acusados Borja e Marí Jose , y nombrando como administradora única de dicha sociedad a Brigida .

En esta sociedad el 85,43% de las acciones le pertenecía a Borja exclusivamente, el 14,48 % a Marí Jose y el 0,09% a la hija de ambos.

No consta que con esta operación se disminuyera el patrimonio de Borja y que se viesen perjudicadas el pago de las cantidades reclamadas por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Con fecha de 22 de abril de 2015, por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Almería se emite diligencia de embargo de la finca registral n° NUM005 anteriormente señalada, por las deudas contraídas por la sociedad 'Productos Biológicos del Poniente, S.L.' y, presentado en fecha de 2 de junio de 2015 mandamiento de anotación preventiva de embargo de la citada finca en el Registro de la Propiedad n° 1 de El Ejido el mismo se deniega por cambio de titularidad, al ser titular de dicha finca la mercantil 'Anisa 2020, S.L.'.

El 17 de diciembre de 2014 es constituida LOMAS DEL VIENTO 2014 SL con GIF n° B04B05917, en la que el acusado Borja en la escritura de constitución 16.269 participaciones, las mismas que su esposa en aquella época Marí Jose , mientras que su hija Brigida tenía 664 participaciones.

Posteriormente se aumentó el capital de esta sociedad al aportar Marí Jose una nueva finca, por lo que recibe 30000 nuevas participaciones y ya posteriormente se incorporaron dos fincas, la finca número NUM006 y la finca número NUM007 del Registro de la Propiedad El Ejido 2, que se corresponden con el domicilio familiar del matrimonio Marí Jose Borja , una Vivienda situada en la planta primera del bloque n° NUM008 del conjunto residencial DIRECCION000 , URBANIZACION000 , El Ejido y una plaza de garaje en dicha urbanización, por las que Borja e Marí Jose reciben cada uno de ellos 20000 participaciones. Es administradora única de LOMAS DEL VIENTO 2014, S.L. Brigida .

No consta que sobre esas fincas se hayan intentado posteriores embargos.'

Fundamentos

PRIMERO: Antes de entrar en la valoración de las pruebas practicadas hemos de hacer referencia a fijación que se ha hecho en éste procedimiento del objeto que se va a debatir en éste procedimiento penal y sobre los que se deberá pronunciar éste Tribunal.

En el proceso penal se produce una delimitación progresiva del objeto, conforme el proceso penal va avanzando.

A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el que su objeto queda perfectamente delimitado desde el principio, pues en la demanda queda delimitado el objeto del proceso; en cambio, en el proceso penal, puesto que su iniciación no depende de la iniciativa del sujeto afectado, salvo en los delitos privados, sino que basta que llegue a conocimiento del Juez (mediante denuncia, querella, atestado o bien directamente) la posible comisión de un hecho aparentemente delictivo; en el proceso penal, digo, su no queda delimitado inicialmente hasta que no acaba la investigación, dictándose el correspondiente auto de procesamiento del art. 384 LECrim o el auto acordando transformar las diligencias previas al trámite del procedimiento abreviado ( art. 779.1.4º LECrim ).

Posteriormente con los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras es cuando ya queda delimitado con precisión el objeto del proceso; y queda ya delimitado de forma definitiva en el trámite de conclusiones definitivas, trámite que se convierte así, como ha reiterado el TC, en el instrumento procesal esencial a los efectos de fijar la acusación y la consiguiente congruencia de la sentencia.

Como dice la STS de 06.10.2014 , el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 650 LECrim ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral; pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicadas las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

En éste sentido, si bien es cierto que en el auto de transformación de procedimiento abreviado obrante al folio 283 y siguientes de las actuaciones, no se hace ninguna referencia las actividades de de 'Lomas del viento Sociedad Limitada', y que incluso no se les preguntó a los acusados en su declaraciones judiciales como constan en los folios 216 para Borja y 249 para Marí Jose , lo cierto es que la tesorería de la Seguridad Social incluye en su escrito de calificación provisional, elevado íntegramente a definitivas las actividades de esta SL, en la que forman parte los tres acusados.

Al respecto no se ha hecho mención alguna por las defensas sobre una posible indefensión, ni se ha expuesto queja alguna en el Plenario, como respecto de otras empresas de las que formó parte el Sr. Borja y que sí se han sacado a relucir en el Plenario y en el interrogatorio que se ha hecho a los acusados.

Consecuentemente, este Tribunal dará respuesta tanto de las actividades y operaciones desarrolladas por 'ANISA SA' y 'Lomas del viento Sociedad Limitada', pero no de otras empresas en las que haya podido participar el Sr. Borja , pues el escrito de acusación no hace menciones a ellas y a posibles deudas con la seguridad social.



SEGUNDO: Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución , recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992 ) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985 , 19 de febrero de 1987 , 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En este sentido, la fijación de los hechos es sencilla y no discutida ni siquiera por las partes, pues no tenemos dudas en que la finca NUM005 que era bien privativo en parte y ganancial en otra de los acusados Borja en lo referente al 71% como privativo y al 29% restante como ganancial, es aportado a la nueva sociedad que se crea, ANINSA SA, como tampoco hay dudas, y ello es básico para estudiar la posible tipicidad de la conducta, que en la nueva sociedad, las participaciones se reparten en igual forma a la propiedad que tenían anteriormente.

Esta misma reflexión la podemos trasladar a lo referente a la nueva sociedad creada, Lomas del Viento, dónde se hacen finalmente las aportaciones de las fincas registrales número NUM006 y la finca número NUM007 del Registro de la Propiedad El Ejido 2, un apartamento y una cochera de la barriada de URBANIZACION000 , dónde se hace un reparto de participaciones igual a la propiedad que tenían los acusados, y al ser un bien ganancial se le otorga a cada uno 20000 nuevas participaciones, pues se trataba de una ampliación de capital de esa sociedad, que ya contaba con anterioridad con otros inmuebles.



TERCERO: Hemos de centrarnos ahora en la calificación jurídica de los hechos que hemos declarado como probados. Así, establece el art. 257 CP , que será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

3. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1911 del Código Civil ). Aparece sucintamente definido en el artículo 257 del Código Penal que utiliza dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , 'alzarse con sus bienes' y 'en perjuicio de sus acreedores'.

Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a ocultación o sustracción que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental, apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o puede cometerse de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión 'perjuicio de sus acreedores', que utiliza el mencionado artículo 257, ha sido siempre interpretada por la doctrina no como exigencia de un crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión así entendida se deducen tres consecuencias: 1.- Han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos, y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda , ya nacida pero no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2.- La intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo que impide la realización de este delito por imprudencia.

3.- Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que basta con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, si no a la de su agotamiento.

Ante todo ha de decirse que tal intención de perjudicar a los acreedores, como elemento constitutivo de esta clase de delito, está favorecido por la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E ., y, por ello, la carga de su prueba corresponde a la parte que mantengan la acusación.

Ahora bien, lo normal es que al respecto no haya prueba directa por pertenecer este dato de hecho a la esfera de la intención del sujeto activo del delito, de modo que es necesario acudir a la prueba circusntancial o de indicios, para, a través de unos hechos externos completamente acreditados ( art. 1249 del C.C .), llegar al conocimiento de aquel otro necesitado de prueba, porque entre los hechos demostrados y el otro que se trata de deducir haya un desenlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1253 del mismo Código ).

Han de examinarse las circunstancias de lo ocurrido y establecer con ellas una serie de hechos probados, para que después con el debido razonamiento, exteriorizado en la propia sentencia ( SsTC 174 y 175/1985, ambas de 17 de Diciembre ), se realice el correspondiente juicio lógico, a fin de dar como probado ese elemento de hecho necesario para la correspondiente calificación jurídica.

Es pacífica la jurisprudencia de la Sala ya mencionada que indica como elementos del tipo penal analizado: 1) La existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, aún cuando también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, 2º) Un elemento dinámico que consiste en la destrucción u ocultación, real o ficticia, de los activos del deudor, 3º) Un resultado de insolvencia o disminución de su patrimonio, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido y 4º) Un elemento tendencial, o ánimo específico en el agente, de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Así pues, para la comisión de este delito basta que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes, dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No obstante, no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas y que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución -al menos relevante- de su patrimonio, ni la intención por lo tanto, de causar perjuicio a los derechos de aquéllos.

La existencia de este tipo delictivo no supone así una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, de modo que no existirá delito - aunque se den o se acrediten actos de disposición de bienes-, si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores o si los actos dispositivos generan la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente.

En los hechos enjuiciados, en resumen, pues ya dijimos que son datos objetivos no discutidos por las partes, tanto en lo referente a Aninsa, como a Lomas del Viento, se aportan a la primera sociedad un inmueble, la finca registral NUM005 de El Ejido, inmueble sobre el que ya pesaba una hipoteca y un embargo anterior de la Seguridad Social, por lo que ya sería difícil obtener algún rendimiento con un nuevo embargo, y lo hacen a una sociedad en al quese reparten las participaciones en igual forma de la propiedad que tenían sobre esa finca los dos acusados, por lo que dificilmente podemos decir que el patrimonio del Sr. Borja se ha disminuido, pues la ridícula participación de la hija del matrimonio, la otra acusada, que es de un 0,09 % nos puede llevar a esa conclusión.

No hay ninguna transmisión posterior, por lo que lo único que se refleja es que los bienes inmuebles de propiedad personal, fueron sustituidos por participaciones en una sociedad patrimonial igualmente rica, sin que exista ningún dato que permita concluir, en contra de los acusados, que tal sustitución haya significado la imposibilidad o una seria dificultad en la satisfacción de la cantidad de la que era deudor con la Seguridad Social el esposo, pues no se ha practicado ninguna prueba tendente a demostrar que tal activo -sus participaciones en la sociedad patrimonial constituida- pudiera resultar insuficiente, ni se justifica tampoco que la transformación dificulte la localización de sus activos, considerando para ello que las participaciones constan debidamente inscritas en el Registro Mercantil (STS 1347/2003, de 15 de octubre).

Es más la opción de compra que existía por parte de la hija, también acusada no se utilizó nunca, por lo que la única consideración que nos lleva a determinar la ausencia de éste elemento del tipo penal, ya que el patrimonio del Sr. Borja no se ha disminuido, siendo tan fácil como embargar la fina mencionada, embargar sus participaciones en la nueva sociedad creada.

La creación de la nueva sociedad, así como la Lomas del Viento, se indica por el acusado Sr. Borja se hace para obtener financiación de las entidades bancarias y el hecho de aparecer su hija como Administradora única, pero con una participación ridícula del 0,09%, se debe según sus declaraciones también al hecho de evitar problemas con el pago de su pensión si aparecía él, son aspectos que en principio entendemos que son creíbles y razonables, lo que vendría a confirmar que además de no disminuirse el patrimonio del deudor, nunca hubo intención de hacerlo.

En lo referente a Lomas del Viento, la situación es parecida, pero con la diferencia de que en esa sociedad, antes de la transmisión de esas fincas, las de la barriada de URBANIZACION000 , apartamento y cochera, ya existían otras aportadas, pero dándose también la circunstancia de que en esa sociedad también están aportadas otras fincas que eran de carácter privativo de la Sra. Marí Jose , por lo que si se hubiese hecho una valoración de los bienes que forman parte de la misma. Con independencia de las hipotecas y embargos que ya pesan sobre ellos con anterioridad, llegaríamos al caso de que incluso podía haber aumentado el patrimonio del Sr. Borja al crear esta sociedad.

No constando que sobre las fincas de esta sociedad se hayan intentado ni siquiera embargos con posterior a su constitución, ni tampoco que se hayan intentado embargas sus participaciones.

Por todo ello, entendemos que debemos proceder a dictar una sentencia absolutoria, especialmente porque no ha disminuído el patrimonio del deudor con la seguridad social, ni ha ocultado o dificultado la búsqueda de bienes, toda vez que la constitución de las sociedades Aninsa y Lomas del Viento se encuentran inscritas en el Registro Mercantil, siendo posible embargar sus participaciones en lo referente a las que posee Borja , que es el deudor con la Seguridad Social.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Borja , Marí Jose y Brigida del delito de alzamiento de bienes que se les acusa, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese a la partes, con indicación de que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a esta, Recurso de Apelación que deberá prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los diez días siguientes al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.