Sentencia Penal Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 82/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 82/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 145/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE BARCELONA
ACUSADO: Gervasio
Magistrada ponente:
CARMEN GUIL ROMAN
SENTENCIA Nº 40/2020
TRIBUNAL
YOLANDA RUEDA SORIANO
MARIA CARMEN MARTÍNEZ LUNA
CARMEN GUIL ROMÁN
Barcelona, a 21 de enero de 2020
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente
Procedimiento Abreviado 82/2019 correspondiente a las Diligencias Previas nº 145/2018 del Juzgado de
Instrucción nº 14 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública contra el acusado Gervasio con
N.I.E. nº NUM000 nacido en Nador (Marruecos), el día NUM001 de 1979, hijo de Lucas y Rosa , en libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora Ana Salinas Parra y defendido por la letrada Mª
Teresa Servent Vidal sustituida por Alba García Lopez; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal,
representado por J.M. Cañate.
Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado, dictándose el día 18 de enero de 2019 Auto de Apertura de juicio oral. Elevada la causa a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, se dictó auto de admisión de pruebas y se proveyó sobre las pruebas propuestas por las partes.

Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 20 de enero de 2019, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 del Código Penal. Interesó la pena de 4 años de prisión y multa de 80 € con 4 días de responsabilidad personal subsidiaria.

Interesó la sustitución por expulsión y el pago de costas. Solicitó el comiso de la droga intervenida.



TERCERO.- La Defensa del acusado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

De forma alternativa interesó la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 del CP.

HECHOS PROBADOS Sobre las 20.40 horas del día 2 de febrero de 2018, el acusado Gervasio se encontró en la calle Salvadors de Barcelona con Pedro al que entregó un envoltorio que contenía 0,36 gramos de cocaína con una riqueza del 40,4% y una cantidad total de cocaína base de 0,144 gramos recibiendo a cambio la suma de 30 €. Agentes de Mossos d'Esquadra que observaron el intercambio procedieron a abordar al comprador al que intervinieron la sustancia referida, sin que lograran detener al acusado que se introdujo en una vivienda de las inmediaciones.

El acusado Gervasio tiene antecedentes penales no computables.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada bajo los principios de contradicción e inmediación. Dicha prueba ha consistido en la declaración del acusado que declaró en último lugar, la testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra, del Sr. Pedro y la pericial del médico forense en relación al informe sobre dependencia a las drogas, así como la documental.

La hipótesis de la acusación ha resultado probada con la declaración de los agentes de Mossos d'Esquadra NUM002 y NUM003 . Los mismos han sido contestes en su versión sobre lo que presenciaron: al doblar la esquina de la calle Salvadors, observan al acusado entregar un envoltorio blanco a un individuo acompañado de dos chicas y este le entrega al acusado un billete. A continuación, el acusado les ve y se marcha de forma precipitada, entra en un portal y cierra la puerta, sin que el agente NUM002 pueda acceder a la vivienda y detenerle. El agente NUM003 explicó que él se dirigió al comprador, lo identificó como Pedro y le intervino la sustancia. Especificó que el Sr. Pedro extrajo la sustancia del mismo bolsillo donde había visto que la había guardado.

El envoltorio intervenido consta al folio 12 y siguientes. Aquella misma noche fue pesado en la farmacia y custodiado en la OAC de Ciutat Vella según acta de cadena de custodia obrante al folio 15.

La sustancia intervenida fue analizada por el Instituto Nacional de Toxicología cuyo informe obra a los folios 21 y siguientes, identificándose como cocaína, con un peso neto de 0,36 gramos, con una riqueza base del 40,4 % y una cantidad total de cocaína base del 0,144 grs.

De dicha prueba testifical y documental resulta plenamente acreditado el hecho (intercambio de sustancia estupefaciente y dinero) y la participación del acusado, sin que la prueba de descargo sea de entidad para decantarnos por una sentencia absolutoria. Los agentes y esencialmente el num. NUM002 se han mostrado tajantes en el reconocimiento del acusado. Es cierto que no fue detenido en ese momento, pero ya consta en el atestado, fechado el 4 de febrero de 2019. La minuta policial iniciada el 2 de febrero con el acta de intervención de la sustancia no fue cerrada hasta el 4 de febrero por las gestiones realizadas por los agentes para la localización del acusado, gestiones que fueron negativas en aquel momento y que con posterioridad se dio cuenta al Juzgado de instrucción de su localización y domicilio. Ninguna duda albergaron sobre tal identificación por lo que la alegación de la defensa de que no le conocían y que tras un posterior acto de intercambio de sustancias en el que fue detenido aprovecharon para imputarle el presente hecho no tiene base fáctica alguna. Desde el momento inicial y si bien no fue detenido, consta identificado sin ninguna duda por los agentes.

La prueba de descargo ha sido la declaración del acusado, tras la práctica de la prueba de la acusación, y la declaración del comprador, el Sr. Pedro . El acusado ha negado íntegramente los hechos refiriendo que le imputaron este delito cuando cometió otro por el que ya consta condenado, versión que no acogemos como ya hemos indicado. Por su parte, el comprador de la sustancia ha expresado que no recordaba nada, que no conoce al acusado y que no le había comprado nunca droga. Al ser repreguntado, reconoció que sí recordaba ese día y que iba acompañado de dos chicas y que le incautaron la sustancia pero que no la acababa de comprar.

Consideramos que la declaración del Sr. Pedro no ofrece fiabilidad suficiente y menos para desvirtuar la declaración de los Mossos d'Esquadra que presenciaron el intercambio. La incautación de la sustancia corrobora plenamente la declaración de los agentes. Por otra parte, no está de más recordar que el Tribunal Supremo ha reiterado que la posición en el juicio de un testigo adquirente de droga es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones posteriores. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionamiento para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia ( STS 07-02-12 ).

En conclusión, la prueba nos permite declarar probado que el acusado entregó una pequeña cantidad de cocaína a cambio de dinero y ello constituye el delito contra la salud pública por el que ha sido acusado el Sr. Gervasio .



SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La distribución a terceros de sustancias estupefacientes y, b) El carácter de sustancias de las que causan grave daño a la salud.

La sustancia intervenida (cocaína) se integra en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 CP, siendo constante la jurisprudencia que la considera sustancia que causan daño a la salud.

Por la defensa se ha interesado de forma subsidiaria a la absolución la apreciación del segundo apartado del art. 368 al considerar el hecho de menor entidad por la cantidad de sustancia intervenida y por el informe aportado que acredita según ella que se ha sometido a tratamiento de deshabituación en prisión. El Ministerio Fiscal se opone a tal calificación dada la reiteración de la conducta que resulta de la hoja histórico penal.

El párrafo segundo del art. 368 vincula la atenuación a dos parámetros que, como ha reiterado la jurisprudencia no han de exigirse acumulativamente: Así, en sentencia 545/2014 entre otras muchas se recuerda: ' Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad- ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambas esferas (una vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; la otra referida más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso, la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 CP .

La 'escasa entidad del hecho' Es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer esa catalogación.' En el presente caso, la cantidad de droga vendida es de 0,36 gramos de peso neto, pero 0,144 gramos de cocaína base. Ante tan nimia cantidad de sustancia, las circunstancias personales del Sr. Gervasio no tienen fuerza para descartar la apreciación del subtivo atenuado. Si bien el acusado ha sido condenado con posterioridad por dos delitos contra la salud pública -relativos a sustancias que no causan grave daño a la salud- y en un escaso lapso temporal (entre febrero y marzo de 2018) ello no obsta para considerar la conducta que aquí estamos enjuiciando como de menor entidad. De hecho, el TS ha reiterado que la apreciación de la reincidencia no es un obstáculo para apreciar el tipo atenuado. Por tanto, en este caso, pese a las condenas posteriores, no podemos darle tal valor a las mismas que compensen la escasa entidad de droga vendida. En definitiva, consideramos que los hechos integran el tipo atenuado del art. 368 en su segundo párrafo.



TERCERO. Personas criminalmente responsables .- De los citados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Gervasio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts.

27 y 28 del Código Penal.



CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- La defensa ha interesado la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción. La prueba practicada no nos permite en modo alguno llegar a tal conclusión.

El informe forense elaborado y ratificado por el médico forense Jenaro indica en exclusiva que el acusado refiere que es consumidor de cocaína sin que haya aportado documentación ni pueda evidenciarse signo objetivo alguno de dicha dependencia.

Tampoco podemos deducir ni tan siquiera un patrón de consumo de la ficha penitenciaria aportada por la defensa al inicio del juicio oral. En dicha ficha constan los programas realizados por el acusado desde su ingreso en prisión en diciembre de 2018. Entre los programas está el motivacional de drogodependencias cuyo contenido conoce bien el Tribunal por ser corriente que en el Programa Individualizado de Tratamiento Penitenciario se incluya dicho programa motivacional a aquellos internos que cumplen condena por delitos contra la salud pública como es el caso. Dicho programa consiste en que el interno tome conciencia de los riesgos vinculados al consumo de sustancias y de los efectos que estas producen en el individuo y en la sociedad. No es ningún tratamiento de deshabituación ni acredita en modo alguno que el acusado sea consumidor.

En consecuencia, no procede apreciar circunstancia modificativa alguna.



QUINTO . Penalidad .- De conformidad con la calificación jurídica de los hechos al amparo de lo establecido en los arts. 66, 368.1 y 2 del C.P. a pena a imponer iría de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga (resultante de calcular la pena inferior en grado por la escasa entidad del hecho). Atendidas las circunstancias del caso, consideramos ajustado imponer al mismo la pena mínima de un año y seis meses de prisión y multa de 30 € con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En relación a la petición de sustitución por expulsión, ninguna prueba ha sido practicada en el acto de la vista, ni alegación alguna han efectuado las partes para poder decidir sobre dicha cuestión. Por ello, diferimos a la fase de ejecución de la sentencia la decisión, previa acreditación de la situación administrativa del Sr. Gervasio y su arraigo en España.

Procede el decomiso de la sustancia intervenida.



SEXTO . Costas Procesales .- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal.

Fallo

CONDENAMOS a Gervasio como autor responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, de menor entidad, ya definido sin la concurrencia de circunstancias a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y TREINTA EUROS DE MULTA con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día.

Como pena accesoria se impone al acusado la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

Se imponen las costas del presente procedimiento.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga intervenida.

En ejecución de sentencia se resolverá sobre la petición de expulsión interesada por el Ministerio Fiscal, previa acreditación de la situación administrativa del Sr. Gervasio y su arraigo en España.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo civil y de lo penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.