Sentencia Penal Nº 40/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 154/2019 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA Q Teléfono 914930402
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0063182
Procedimiento sumario ordinario 154/2019
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 916/2018
SENTENCIA Nº 40/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres./as:
Presidente
D. Pascual Fabiá Mir
Magistrados/as
D. Jesús María Hernández Moreno
Dª. Elena Perales Guilló
En Madrid, a 14 de septiembre de 2020
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, SUMARIO
nº 154/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguida por un delito de abuso sexual
sobre menor de 16 años contra Benjamín , nacido en Colombia el día NUM000 de 1998, hijo de Borja y de
Leticia , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento;
en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Díaz Roldán, y el citado
acusado, representado por la Procuradora Dª. Julia Rodríguez Álvarez y defendido por el Letrado D. Manuel
Ardura Méndez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, de los artículos 183.1 y 3 del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor, artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Benjamín , para quien interesó la imposición de las penas de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, de conformidad con los artículos 48.2 y 57.1 del Código Penal, prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 500 metros del domicilio, centro educativo o cualquier otro lugar que frecuente Natividad y de comunicación con ella, incluso telemática, por tiempo de diez años, así como, de conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, con obligación de someterse a programas de educación sexual, y al abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa de Benjamín , en el mismo trámite, pidió su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, al desconocer el acusado en el momento de los hechos que Natividad fuese menor de 16 años.

II. HECHOS PROBADOS En el presente procedimiento ha sido acusado Benjamín , mayor de edad, nacido en Colombia el NUM000 de 1998, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por estas actuaciones.

Hacia el mes de marzo de 2018, el acusado inició una relación sentimental con la menor, Natividad , quien había nacido en Honduras el NUM002 de 2004.

En el curso de dicha relación, el día 5 de abril de 2018, el acusado y la menor mantuvieron una relación sexual con penetración vaginal en el domicilio del primero, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 , bloque NUM004 , piso NUM003 , de esta capital. Natividad , cuya edad en aquel momento era de catorce años, consintió en realizar el acto sexual.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y las reproducidas en dicho acto y, en tal sentido, se consideran relevantes las manifestaciones del acusado, Benjamín , de la menor, Natividad , de la madre de ésta, Amparo , y de los demás testigos, Manuel , Mariano y Mauricio , el informe del ' HOSPITAL000 ' (folios 20 y 21), las fotografías acompañadas por la defensa, (folios 92 a 95), que fueron mostradas en el acto del juicio, y los demás datos recogidos en el atestado nº NUM005 de la Comisaría de DIRECCION001 .



SEGUNDO.- De acuerdo con lo establecido en el apartado de hechos probados, Benjamín y Natividad mantuvieron una breve relación sentimental durante la cual, con el consentimiento de la menor, en una ocasión mantuvieron una relación sexual con penetración vaginal, conducta que, en principio, por la edad de Natividad , podría encajar en las previsiones del delito tipificado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, precepto en el que se castiga como responsable de abuso sexual al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, agravándose la pena cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.



TERCERO.- Ahora bien, dado que la menor y el acusado han declarado que el acto sexual fue consentido y el artículo 183 quáter del Código Penal dispone que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez', resulta obligado valorar si efectivamente hubo consentimiento libre por parte de Natividad y si nos encontramos ante edades próximas y similares estados de desarrollo o madurez.

Según señala el Tribunal Supremo, se trata de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso (vid. STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017, y ATS 470/2020, de 18 de junio).

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo se remite en su Sentencia nº 478/2019, de 14 de octubre, a la Circular 1/2017, de 6 de junio, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del artículo 183 quáter del Código Penal, e indica que dicha Circular destaca que el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez y que la regla del artículo 183 quáter del Código Penal, como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas. En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del artículo 183 quáter. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo.

En el presente caso, cuando se produjo el contacto sexual, Natividad tenía 14 años y Benjamín 19 y, aunque no existen informes periciales sobre la madurez de la menor y del acusado, en el examen e interrogatorio a que se les sometió en el plenario, el Tribunal no apreció (ni por su apariencia física ni por el contenido de las manifestaciones realizadas) una especial madurez o grado de desarrollo en el acusado, que fuera manifiestamente superior al de Natividad .

Además, de acuerdo con lo que declararon en el juicio, en el año 2018 la menor estudiaba el 2º curso de la 'E.S.O'y el acusado 1º de Bachillerato, es decir, estaban separados tan sólo por tres cursos, y Natividad ha reconocido que salía con personas mayores que ella, como la ex-novia de Benjamín , que tenía una edad próxima a la del acusado, junto a la que se tomó la fotografía incorporada al folio 94 de la causa, en la que no se observan diferencias físicas importantes entre ambas chicas, no obstante la edad de una y otra.

Finalmente, tampoco puede desconocerse que nos encontramos ante jóvenes de un origen parecido (ella de Honduras y él de Colombia) y que la menor admitió en el plenario que mintió al acusado sobre su edad, pues, según indicó, cuando se conocieron le dijo que tenía 16 años y sólo después de la relación sexual le confesó su verdadera edad (lo que también podría dar lugar a la valoración de un posible error de tipo), justificando la denuncia presentada por las presiones recibidas de su madre.

Por todo ello, consideramos que en la relación sexual no hubo esa desigualdad madurativa que impedía la libre decisión de la menor ni una aparente situación de desequilibrio entre las partes reveladora de abuso, de modo que es de aplicación la cláusula de exclusión de la responsabilidad penal contemplada en el artículo 183 quáter del Código Penal y (sin necesidad de examinar la concurrencia del error de tipo) procede dictar una sentencia absolutoria en favor del acusado.



CUARTO.- Se deben declarar de oficio las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Benjamín del delito de abuso sexual a menor de 16 años del que ha sido acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.