Sentencia Penal Nº 40/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000040/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a veintisiete de julio de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 34/2020 por un delito de abuso sexual a menor de 16 años,
interpuesto por el acusado Miguel Ángel , en libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Cortes Acero y dirigido por el Letrado D. Antonio Manuel Guíu
Pueyo, contra la sentencia dictada con fecha 26 de diciembre de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Zaragoza en Procedimiento Sumario nº 148/2019. Es parte apelada Tatiana , representada por
el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Postigo Redondo y dirigida por la Letrada Dª. Teresa Vicenta Arpal
García, y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento sumario nº 148/2019, con fecha 26 de diciembre de 2019 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: El acusado, Miguel Ángel , de 18 años el día de los hechos, padece retraso mental ligero y una alteración de conducta TDAH, subtipo hiperactivo impulsivo, y tiene reconocida una discapacidad del 46%.

En la fecha de los hechos enjuiciados, Miguel Ángel acudía a un centro de educación especial y se relacionaba con menores, pues salía con su hermano, Borja , de 14 años, y con los amigos de éste, Cayetano , primo de Miguel Ángel y de Borja , y Domingo , también menores. Estos a su vez conocían del Instituto a Tatiana , de 14 años, y a Camila , también menor, a las que también conocía el acusado.

El día 31 de enero de 2018, por la mañana, todos los anteriormente citados, en lugar de acudir a sus respectivos centros educativos, decidieron hacer 'Pirola' y quedaron en ir al domicilio de Miguel Ángel y Borja , sito en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de DIRECCION000 . Una vez allí, vieron una película y, posteriormente, decidieron jugar al juego 'reto o verdad' por iniciativa de Cayetano . A Tatiana , por indicación de Cayetano , le tocó hacer una felación a Miguel Ángel . Tatiana no quería realizar ese reto, pero Miguel Ángel la cogió en brazos y la llevó al baño donde le manifestó que tenía que hacerle la felación, lo que ésta llevó a efecto, al sentirse intimidada por la corpulencia del acusado y la fama que tenía de que pegaba a muchos. El acusado llegó a eyacular, manchando la ropa de Tatiana (sudadera y pantalón).

Previamente a la referida actuación del acusado, Cayetano había colocado una cámara en el baño para que dicho acto quedara grabado, desconociendo tal hecho tanto Tatiana como Miguel Ángel . Posteriormente, al enterarse Tatiana de que había sido grabada, enfadada les pidió que borrasen la grabación y Cayetano le pidió dinero para ello.

Al día siguiente, un alumno del instituto le comunicó al jefe de estudios, D. Nicolas , que Cayetano chantajeaba a Tatiana con difundir el video que mostraba a Tatiana haciendo una felación a Miguel Ángel y éste acudió donde se encontraba Cayetano para confiscarle el teléfono, ante lo cual Cayetano le manifestó que había borrado la grabación.

En el teléfono, posteriormente ocupado y analizado por la Guardia Civil no se encontró la grabación.

El Jefe de estudios, el mismo día, denunció los hechos que le habían sido referidos ante la Guardia Civil que inició actuaciones poniéndose en contacto con la madre de Tatiana ." Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: " FALLO CONDENAMOS al acusado Miguel Ángel , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de anomalía psíquica y la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Miguel Ángel deberá indemnizar a Tatiana en la cantidad de seis mil euros más intereses legales.

ABSOLVEMOS a Miguel Ángel del delito de descubrimiento y revelación de secretos previsto en el artículo 197,1 y 5 del Código Penal al haberse retirado la acusación inicialmente formulada.

Notifíquese la presente sentencia al Registro Central de Delincuentes Sexuales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a presentar ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Miguel Ángel presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos: "
PRIMERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ACUSADO, AL NO HABERSE ADMITIDO EN EL PLENARIO LA PRUEBA DE LA DEFENSA SOLICITADA COMO CUESTIONES PREVIAS PARA ACREDITAR SU INOCENCIA PRODUCIENDO INDEFENSIÓN.



SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA QUE HA PRODUCIDO INDEFENSIÓN AL NO APLICARSE LA EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ARTÍCULO 183 CUARTER DEL CÓDIGO PENAL.



TERCERO.- INDEBIDA ATRIBUCIÓN DE LA CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL APLICADA A LA ANOMALÍA PSÍQUICA, POR CUANTO SE HAN TENIDO EN CUENTA COMO ATENUANTE POR ANALOGÍA EN LUGAR DE EXIMENTE COMPLETA.



CUARTO.- POR INFRACCION DEL PRICIPIO DE TIPICIDAD ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCION AL HABERSE APLICADO DE FORMA INDEBIDA LAS REGLAS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA DEL ARTÍCULO 66.2. DEL CODIGO PENAL, POR NO SER REBAJADA LA PENA EN DOS GRADOS AL EXISTIR DOS ATENUANTES Y NINGUNA AGRAVANTE." Terminaba suplicando que "que con estimación del presente recurso se sirva dictar en su día nueva Sentencia por la que revocando la dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a Don Miguel Ángel del delito de Abuso sexual a menor de 16 años considerando la causa de exclusión de la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el artículo 183 cuarter del Código Penal y, para el caso de que no sea atendida, se mantenga el delito de la sentencia apelada; pero admita el Retraso Mental Leve como eximente completa del artículo 20.1. in fine y/o subsidiariamente y para el caso de que no se admita, modifique la determinación de la pena y se rebaje en DOS GRADOS LA PENA, y se le imponga en consecuencia la pena de DOS AÑOS DE PRISION. "

TERCERO.- Conferido traslado a la representación de Tatiana , se opuso al mismo e interesó la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación de los recursos interpuestos así como desestime la prueba propuesta. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 34/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el 22 de julio de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia, salvo el tercer párrafo, que tendrá la siguiente redacción: El día 31 de enero de 2018, por la mañana, todos los anteriormente citados, en lugar de acudir a sus respectivos centros educativos, decidieron hacer 'Pirola' y quedaron en ir al domicilio de Miguel Ángel y Borja , sito en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de DIRECCION000 . Una vez allí, vieron una película y, posteriormente, decidieron jugar al juego 'reto o verdad' por iniciativa de Cayetano . A Tatiana , por indicación de Cayetano , le tocó hacer una felación a Miguel Ángel . En el baño Miguel Ángel le manifestó que tenía que hacerle la felación, lo que ésta llevó a efecto voluntariamente. El acusado llegó a eyacular, manchando la ropa de Tatiana (sudadera y pantalón).

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación se articula por 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado al no haberse admitido en el plenario la prueba de defensa solicitada como cuestiones previas para acreditar su inocencia produciendo indefensión'.

El recurrente justificaba el motivo en que, como dice en su enunciado, había sido inadmitida su petición de prueba de 'testimoniar una conversación que mantuvo la víctima Tatiana con el encausado Miguel Ángel a través de la mensajería de Instagram'. Por dicho motivo, mediante otrosí de su escrito de recurso, solicitó la práctica de prueba en esta instancia, que fue denegada por auto de 26 de junio de 2020.

En el auto anterior se razonó que la solicitud de prueba había sido inadmitida de forma ajustada a derecho por su extemporaneidad e inadecuada proposición, no habiéndose producido infracción del derecho de defensa.

Por la misma razón fue denegada la nueva solicitud en esta instancia. El auto no fue recurrido y quedó firme.

En consecuencia, el primer motivo se desestima.



SEGUNDO.- El motivo segundo del recurso se formula por 'error en la valoración de la prueba que ha producido indefensión al no aplicarse la exclusión de la responsabilidad del artículo 183 quater del Código Penal'.

En concreto muestra el recurrente su disconformidad con el siguiente párrafo de los hechos probados de la sentencia: ' Tatiana no quería realizar ese reto, pero Miguel Ángel la cogió en brazos y la llevó al baño donde le manifestó que tenía que hacerle la felación, lo que ésta llevó a efecto, al sentirse intimidada por la corpulencia del acusado y la fama que tenía de que pegaba a muchos.' Afirma que no ha quedado probado que el acusado pegara a muchos ni que Tatiana se sintiera intimidada por la corpulencia del acusado. Destaca el recurrente que en los hechos declarados probados consta que todos decidieron hacer pirola e ir a casa del acusado y su hermano, todos decidieron jugar al juego de 'reto o verdad' eligiendo voluntariamente retos de contenido sexual, y todos voluntariamente permanecieron en el domicilio mientras se realizaban los retos, y Tatiana no manifestó su disconformidad ni su negativa a realizar los retos.

Califica de concluyente el informe psico-social corroborado por sus autoras en el acto del juicio en el sentido de que Tatiana miente y tiende a falsear las situaciones, y que se arrepintió de lo sucedido una vez tuvo conocimiento de las consecuencias de que los hechos fueran conocidos por terceros. Destaca que, según este informe, 'el análisis del contenido del testimonio de la menor sobre presunto abuso sexual no alcanza criterios para ser considerado creíble'. Por ello considera que se debe modificar la relación de hechos probados por claro y manifiesto error del juzgado (debe entenderse la Audiencia Provincial). Admite que debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez a cuya presencia se practicaron, fundamentalmente en lo que afecta a la prueba testifical y al examen del acusado pero no tanto respecto del contenido de documentos o informes periciales, y nada obsta a una nueva valoración de los mismos en segunda instancia.

Según el informe pericial Tatiana habría faltado a la verdad en su declaración pues aceptó voluntariamente el juego y practicó la felación de forma voluntaria. Por todo ello solicita la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal y la exclusión de responsabilidad penal del acusado.

En sus alegaciones de oposición al recurso de apelación la representación de Tatiana también aprecia la ausencia de violencia e intimidación en la actuación del acusado, por lo que considera innecesaria la práctica de la prueba propuesta sobre los mensajes recibidos de Tatiana , pues ya la sentencia ha desvirtuado la presencia de dichas circunstancias. Respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 183 quater del CP, reitera que ya en sus conclusiones señaló que, con fundamento en la edad de la menor en el momento de los hechos y de la reducción de la edad mental del acusado por su deficiencia, se producía una aproximación de la edad de ambos, pero que el comportamiento de la víctima estaba condicionado por el juego, en el que el grupo esperaba que cumpliera lo encomendado, y su voluntad no era libre por estar sujeta a la aceptación de un compromiso previo aunque no fuera de su agrado, y negarse podía tener consecuencias, como ser recriminada por el grupo, o una respuesta violenta del acusado o del resto de compañeros que participaban en el juego. De ahí -afirma- que no pueda afirmarse con rotundidad que la conducta de la víctima no estuviera condicionada y que su consentimiento fuera libre y espontáneo. Sobre la aplicación de la eximente solicitada por la defensa del acusado, ya había considerado que la limitación mental del acusado influía decisivamente en su comportamiento pues condicionaba no solo el control volitivo de sus actos sino la comprensión de la trascendencia de la ilicitud del hecho, razón por la que solicitó una condena de dos años de prisión.

Por su parte, la representación del Ministerio Fiscal considera que, aunque se pudiera estimar que la diferencia de edad o madurez entre el acusado, que padece retraso mental, y la víctima, no sea excesivo (14 para cumplir 15 a los tres días del hecho, y 18 el acusado) en este caso no se estima probado un consentimiento 'libre' de la menor, sino condicionado por las circunstancias (exigencia del juego de grupo, corpulencia del acusado, temor de que éste le pudiera hacer daño si se negaba a hacer el reto...). Señala que en el fundamento tercero de la sentencia se valora el informe psicológico para excluir la violencia e intimidación y considerar acreditado que la menor tenía miedo de Miguel Ángel , y la prueba testifical practicada corroborando que el relato de Tatiana en el sentido de que ésta no quería hacerle una felación a Miguel Ángel .



TERCERO.- Expuestos los términos en los que las partes debaten la posibilidad de aplicación al presente caso de la exclusión de responsabilidad por el consentimiento libre del menor de dieciséis años, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez ( artículo 183 quater del CP), existe consenso en que la diferencia de edad entre ellos (18 años él y casi 15 ella) y el retraso mental del primero, permitiría, en ese aspecto, cumplir los requisitos señalados en el precepto.

Así lo recoge el fundamento cuarto de la sentencia recurrida: 'En efecto, aunque se pudiera estimar que la diferencia de edad o madurez entre el acusado, que padece un retraso mental, y la víctima no sea excesivo (14 para cumplir 15 a los tres días del hecho y 18 el acusado) se estima que en este caso no queda probado un consentimiento 'libre' de la menor, sino condicionado por las circunstancias (exigencias del juego en grupo, corpulencia del acusado, temor de que éste le pudiera hacer daños si se negaba a hacer el reto...)'.

La discrepancia la centran las partes en si Tatiana prestó su consentimiento al acto de la felación. La sentencia, como expone en el párrafo anterior transcrito, considera que no queda probado un consentimiento 'libre' sino condicionado por las circunstancias del juego y el temor de que el acusado le pudiera causar daño.

Correspondería esta conclusión al párrafo de los hechos probados de la sentencia cuya redacción pretende la parte recurrente que sea modificada, que reproducimos nuevamente: ' Tatiana no quería realizar ese reto, pero Miguel Ángel la cogió en brazos y la llevó al baño donde le manifestó que tenía que hacerle la felación, lo que ésta llevó a efecto, al sentirse intimidada por la corpulencia del acusado y la fama que tenía de que pegaba a muchos.' Sobre el consentimiento y las circunstancias en que se produjo la felación, la sentencia recoge lo siguiente en el primer párrafo del segundo fundamento: 'En efecto, ha quedado probado que el acusado le manifestó a la menor que tenía que hacerle una felación, como consecuencia del reto que le había tocado en el juego en el que participaba todo el grupo, y que ésta accedió a realizar dicho reto'.

En el fundamento tercero descarta, en su primer párrafo, que quedara acreditado que el acusado ejerciese violencia o intimidación sobre Tatiana para que ésta le practicara una felación, por lo que no procede la aplicación de la agravación prevista en el artículo 183.2 del Código Penal. Y destaca que tal agravación no es solicitada por la representación de la víctima en el trámite de conclusiones definitivas.

En el siguiente párrafo la sentencia hace la siguiente valoración de la prueba (declaración de la menor, informe psicológico de la misma y prueba testifical): 'La menor indicó que a Cayetano se le ocurrió jugar 'a reto o verdad', que los retos los decía Cayetano , en presencia de todos, y que a ella le tocó hacer una felación a Miguel Ángel , que hizo el reto pero no voluntariamente, ya que le dijo a Miguel Ángel que no quería y que Miguel Ángel la agarró del antebrazo para llevarla al baño. La psicóloga del IMLA, ratificó su informe en el acto del juicio y manifestó que el relato de la menor, en este sentido, no era creíble y que cumplía pocos criterios de credibilidad, destacando que su relato carecía de resonancia emocional y pone como ejemplo que la menor se ríe cuando cuenta que Miguel Ángel la llevó al baño en brazos como una novia, como si no viviera una situación negativa. Indica la psicóloga que el mecanismo de coacción que le relata la menor es vago y poco consistente. Señaló la psicóloga en el acto del juicio que la menor le había referido que Miguel Ángel le daba miedo porque era muy grande. En el informe psicológico consta también que la menor indica que tenía miedo de Miguel Ángel por su corpulencia y por lo que otros contaban de él, de que pegaba a muchos. En cuanto a la prueba testifical practicada, es diversa pues la testigo Camila , amiga de Tatiana , viene a corroborar el relato de Tatiana en el sentido de que le parecía que ésta no quería hacerle una felación a Miguel Ángel y los otros excluyen el uso de violencia o intimidación de Miguel Ángel sobre Tatiana . Por tanto, se considera que de las pruebas practicadas no resulta probado sin género de duda que Miguel Ángel ejerciera violencia o intimidación sobre Tatiana para que ésta le practicara una felación.' De los párrafos transcritos de la sentencia, tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica, se desprende alguna contradicción, o al menos falta de coherente explicación, sobre el consentimiento de Tatiana pues, de una parte, se afirma que Tatiana no quería realizar el reto, pero que lo hizo al sentirse intimidada por la corpulencia del acusado y por la fama que tenía de pegar a muchos (párrafo tercero de los hechos probados); de otra, que el acusado le manifestó que tenía que realizarle una felación en el reto, y que ella accedió a realizarlo (primer párrafo del fundamento segundo); y, de otra, que no está acreditado que el acusado ejerciese violencia o intimidación sobre Tatiana para que le practicara una felación, excluyendo por ello la aplicación del artículo 183.2 CP (primer párrafo del fundamento tercero). Y en la valoración de la prueba del fundamento tercero examina la discrepancia entre las declaraciones de la menor y del acusado, la incredibilidad del relato de la menor según el informe de la psicóloga del IMLA (Instituto de Medicina Legal de Aragón), y los desacuerdos de las declaraciones de los testigos, para concluir que no resulta probado que Miguel Ángel ejerciera violencia o intimidación sobre Tatiana para que ésta le practicara una felación, pero que (fundamento cuarto) no consta probado un consentimiento 'libre' de la menor sino condicionado por las circunstancias. En el fundamento quinto tampoco se considera acreditado que el acusado, después de la felación, intentara penetrar analmente a la menor, como había concluido la psicóloga a pesar de tal manifestación de ella, careciendo tal afirmación de corroboración periférica, y pone de manifiesto la sentencia que su propia letrada no consideró acreditado el intento de penetración anal.

Todas estas circunstancias hacen dudar sobre la fijación de hechos y sobre la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, lo que permite en esta instancia estudiar, como a continuación se hará, si los hechos declarados probados se ajustan a lo que resulta de una adecuada valoración de la prueba.



CUARTO.- La STS nº 162/2019, de 26 de marzo, señala las diferencias en las posibilidades revisoras de la valoración de la prueba en los recursos de casación y de apelación. En ausencia de la doble instancia penal la regla era: '...es doctrina reiterada que, 'salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'.

Y la diferencia con el recurso de apelación: 'En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

Con la posibilidad de modificar en apelación el relato de hechos: '...en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre )'.

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 LECrim ., y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación.

Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba, la sentencia recurrida viene a fundamentar la falta de consentimiento de la menor únicamente en su propia declaración (fundamento tercero), pero al mismo tiempo recoge a continuación la clara manifestación de la psicóloga del IMLA de que su relato no era creíble, que carecía de resonancia emocional y que el mecanismo de coacción que relata es vago y poco consistente.

También refleja la sentencia el diverso resultado de la prueba testifical pues solo su amiga Camila corroboraría el relato de Tatiana en el sentido de que le parecía que ésta no quería hacerle una felación a Miguel Ángel , en tanto que los otros testigos excluyen el uso de violencia o intimidación de Miguel Ángel sobre Tatiana .

Declara reiteradamente nuestro Tribunal Supremo (así, la STS 28/2018 de 18 de enero) que en este tipo de delitos de índole sexual la declaración de la víctima es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero también que, en casos como el presente, en los que la acusación se sostiene esencialmente sobre el testimonio de la persona que aparece presuntivamente como víctima: (...) ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, (...) consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La STS 705/2003, de 16 de mayo, había precisado: Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 EDJ 2000/27875 y de 5 de mayo de 2003 EDJ 2003/230822, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo EDJ 1994/2019 , 25 de abril EDJ 1994/3641 , 5 y 11 de mayo de 1994 EDJ 1994/4242, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 EDJ 2000/1109, son: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad , y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 EDJ 1994/4242).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 EDJ 1992/5831 ; 11 de octubre de 1995 EDJ 1995/5673 ; 17 de abril EDJ 1996/3411 y 13 de mayo de 1996 EDJ 1996/4980 ; y 29 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10550). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim . EDL 1882/1), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 EDJ 1996/5530, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 EDJ 1998/7914).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Pues bien, el informe de las psicólogas del IMLA emitido en la fase de instrucción el 18 de julio de 2018 (folios 174 y siguientes), ratificado en el acto del juicio, hace una primera valoración psicológica sobre sus relaciones con chicos en el sentido de que le han gustado muchos chicos, se ha declarado a muchos, nunca ha realizado el acto sexual, si bien refiere haber tenido varios contactos sexuales. Se dice en el informe que anula los resultados del protocolo MACI porque realiza la menor una exhibición sintomática, con tendencia a la exageración de síntomas, y en cuanto a las características de su personalidad presenta rasgos fuertemente extravertidos, con tendencia a la búsqueda de sensaciones, la asunción de riesgos, la búsqueda de novedades, y baja tendencia a respuestas de miedo ni ansiedad, y tendencia moderadamente alta a conductas poco convencionales. Fuerte tendencia a la búsqueda de atención activa por terceros...tendencia a la manipulación...y con antecedentes de instrumentalización de la mentira.

Sobre los hechos del 31 de enero de 2018, señala que reúne alguno de los criterios de credibilidad incluido en el protocolo utilizado, pero el relato es muy estructurado, ausente de detalles inusuales ni sensoperceptivos...carente de resonancia emocional, ríe cuando explica que el denunciado le introduce en el baño en brazos, como una novia. Señala que la denuncia se produce cuando el asunto del vídeo llega a un profesor que lo va a poner en conocimiento de los familiares mientras que la menor no revela espontáneamente los presuntos hechos, y refiere acciones poco probables ni consistentes con las leyes de la naturaleza, como penetración anal inmediatamente después de eyacular el denunciado tras practicarle la menor una felación.

Omite elementos relevantes que previamente había declarado, introduce cinco episodios anteriores entre septiembre y octubre con Miguel Ángel , que le habría obligado a practicarle felaciones y una penetración anal, aunque solo refiere dos de ellos prácticamente iguales, sin detalles ni contextualización ni otros elementos que permitan individualizarlos, tratándose de un relato altamente estructurado, breve y estereotipado. El mecanismo de intimidación es totalmente vago, porque 'le daba miedo porque es muy grande y por lo que otros le contaban de él, que pegaba a muchos', sin que quede evidenciado el mecanismo coactivo o intimidatorio empleado. Tampoco refiere la menor en ese período sintomatología que pudiera ser compatible con esta situación o dudas relativas a su solución; afirma en que no pensó pedir ayuda, incluida su madre. Concluye que teniendo en cuenta todo lo anterior, la conclusión de las peritos en relación al presunto abuso sexual por Miguel Ángel , no cumple los criterios para ser considerado creíble tal y como lo refiere. Finalmente, que había formado un grupo en Instagram con Miguel Ángel , Borja y Camila , donde quedaron para acudir a la vivienda de los primeros y, ante la incongruencia de formar parte de ese grupo con su supuesto abusador y de acudir al domicilio después de lo referido entre septiembre y octubre, afirmó 'que todos creían que Miguel Ángel era mi novio, menos Camila que sabía que era el de Almería'. La menor refiere que en el juego 'Reto o Verdad' se puede elegir entre las dos opciones, siendo estos juegos típicamente de desinhibición, y los adolescentes tienden a asumir las normas del juego sin cuestionarlas.

Finaliza el informe sobre la posible sintomatología de la menor: no presenta síntomas de reexperimentación a la evocación de los hechos ni indicadores de activación-ansiedad. Su malestar principal lo refiere al rechazo de otros adolescentes y a comentarios que percibe que se realizan en el pueblo y que llegan a su familia. Acude a consulta de psicóloga desde mayo con frecuencia mensual y no ha requerido tratamiento psiquiátrico.

El informe fue ratificado y explicado ampliamente en el acto del juicio siendo concluyentes las peritos sobre la escasa credibilidad de lo declarado por la menor. Del mismo se puede concluir que no reúne los criterios de credibilidad establecidos por la jurisprudencia: en el plano subjetivo, la descripción de su personalidad con tendencia a la búsqueda de atención activa por terceros que suele relacionarse con tendencia a la manipulación y con antecedentes de manipulación de la mentira; en cuanto a los móviles para una declaración no veraz, no presentar reacción por los hechos en sí y solo declararlos posteriormente por las consecuencias sociales y familiares; sobre la verosimilitud del testimonio, basada en la falta de lógica de su declaración y del suplementario apoyo de datos objetivos, el informe psicológico es terminante en cuanto a su falta de credibilidad por su carencia de resonancia emocional, inconsistencia, relato del mecanismo de coacción vago y poco consistente (la corpulencia y la fama del acusado), y nula sintomatología y afectación de la víctima a pesar de la supuesta gravedad de los hechos.

En cuanto a la prueba testifical, destaca la sentencia, y así se comprueba por el visionado de la grabación, que los chicos presentes en el juego del 'reto o verdad' excluyen el uso de violencia o intimidación de Miguel Ángel sobre Tatiana pues todos ellos declararon que el juego fue aceptado por los presentes y nadie obligó a nadie ( Cayetano ), lo hacía porque quería ( Domingo ), ella no estaba obligada y en la grabación miró a la cámara y no decía nada ( Borja ). Camila declaró que a las dos les daba igual el juego, que todos los retos se dirigían a Tatiana , que se sentía incómoda y por eso 'le parece' que se negaba, y que Tatiana le decía que tenía miedo a Miguel Ángel , pero no sabe si es verdad. En su declaración en el Juzgado (folio 119) dijo que todos fueron voluntariamente al juego, que al principio Tatiana no quería ir y Miguel Ángel le cogió de la mano, y que a veces parecía que estaba obligada y a veces no, que ella en el vídeo no oyó 'para, para', ni nada, que solo se les ve a los dos, él de pie y ella sentada y nada más, 'que todo el juego era de insinuaciones sexuales y no se oponía, ella elegía siempre reto sabiendo que era sexual, y la dicente elegía siempre verdad', y que después del juego Tatiana estaba bien.

Esta última afirmación pone de manifiesto un aspecto relevante del juego, como es la posibilidad de evitar el reto eligiendo verdad, es decir, someterse a preguntas de los demás con la obligación de ser veraz en las respuestas. Tatiana elegía siempre reto, conocedora de sus consecuencias, y Camila elegía verdad.



QUINTO.- Este examen minucioso de la prueba permite comprobar, aparte de la incredibilidad que suscita la versión de Tatiana , que, como declara la sentencia, no hubo violencia ni intimidación de Miguel Ángel sobre Tatiana para la práctica de la felación.

Sin embargo, también dice la sentencia (fundamento cuarto) que "no queda probado un consentimiento 'libre' de la menor, sino condicionado por las circunstancias (exigencias del juego de grupo), corpulencia del acusado, temor de que éste pudiera hacer daño si se negaba a hacer el reto...", razón por la que no aprecia la causa de exclusión de responsabilidad del artículo 183 quater CP.

Según se acaba de exponer, el juego de grupo había sido aceptado por todos, también por Tatiana , quien admitía los retos de contenido sexual reiteradamente dirigidos a ella, a pesar de haber podido eludirlos eligiendo la opción de la verdad. La corpulencia del acusado -algo evidente y conocido por Tatiana - y el temor por la fama de él, son conceptuados en el informe psicológico como un mecanismo de intimidación totalmente vago y no evidenciado. Como también pone de manifiesto el informe, si ésa era su versión del acusado, ninguna explicación tiene que estuviera en un grupo de Instagram con él, en el que quedaron ese día para hacer el juego, ni que, con los supuestos antecedentes de su relación con él -no creídos por las peritos-, mantuviera normalmente las relaciones hasta el punto de participar juntos en el juego. Por otra parte, ninguna evidencia hay de esa supuesta fama ni de que la hubiera ejercido de ninguna forma sobre ella, ni tampoco el día de los hechos en que, como afirma la sentencia, no hubo violencia o intimidación.

El artículo 183 quater CP se aplicará si, además del requisito de proximidad de edad y grado de desarrollo o madurez, existe consentimiento libre del menor en relación con el acto que se juzgue. Hemos analizado las circunstancias en que los hechos se desarrollaron aquel día y debe concluirse que tal consentimiento existió. La menor conocía perfectamente en qué consistía el juego y lo aceptó con sus consecuencias; tenía, al menos, la experiencia en la materia que relató a las peritos psicólogas; su carácter extravertido y tendente a la búsqueda de sensaciones, asunción de riesgos y novedades le permitía conocer -y querer- el contenido del juego. Y, como se ha dicho, no opuso resistencia alguna ni aparece indicio de falta de consentimiento.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, incorporó, en el Título VIII del Libro II del Código Penal, el Capítulo II bis, denominado 'De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años'. La Exposición de Motivos (XIII) declara que se trata de proteger a las víctimas más desvalidas de conductas que lesionan la indemnidad sexual 'entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor.' Posteriormente, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, elevó la edad de consentimiento sexual desde los 13 a los 16 años de edad, e introdujo el artículo 183 quater, aceptándose desde entonces que una persona menor de 16 años puede otorgar válidamente su consentimiento a una relación sexual cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, declarando el Tribunal Supremo ( STS nº 1001/2016, de 18 de enero de 2017) que esta exclusión ' no existía en el texto previgente, lo cual quiere decir que la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios.' En el presente caso ya ha sido descrita la personalidad de Tatiana conforme al informe psicológico de las peritos del IMLA. En cuanto a Miguel Ángel , el primer párrafo de los hechos probados señala su retraso mental ligero y una alteración de conducta TDAH, subtipo hiperactivo impulsivo, teniendo reconocida una discapacidad del 46%. En el acto del juicio los peritos, el psiquiatra del Centro de DIRECCION001 que le atendió hasta el año 2016 y el presidente de la Comisión de Valoración de incapacidades que le evaluó en 2017, indicaron que su retraso estaba en el 72% del coeficiente intelectual normal. No se concretó qué edad le correspondería con ese porcentaje de disminución de su coeficiente, pero parece que Miguel Ángel se encontraría en una edad en torno a los 13 o 14 años.

El Tribunal Supremo ha rechazado la aplicación de esta causa de exoneración de responsabilidad en casos de notoria desproporción entre la edad de los intervinientes, pero en el presente caso el grado de madurez de Miguel Ángel le situaría en una edad incluso inferior a la de Tatiana , que iba a cumplir 15 años de edad tres días después del día de los hechos, y con un importante grado de madurez en esta materia. Por la forma en que los intervinientes en el juego aceptaron las opciones que se planteaban, una de ellas de contenido sexual, con el desarrollo correspondiente, no puede decirse que Tatiana fuera lesionada en su indemnidad sexual, entendida 'como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor.' En conclusión, concurren los elementos de consentimiento libremente prestado y proximidad en edad y grado de desarrollo o madurez entre Miguel Ángel y Tatiana , por lo que le debe ser aplicada la causa de exclusión de responsabilidad penal del artículo 183 quater CP y absolverle del delito por el que fue condenado por la sentencia de 26 de diciembre de 2019, que se revoca.



SEXTO.- Estimado el anterior motivo del recurso de apelación, es innecesario el estudio y decisión sobre los restantes.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 240.2º, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede hacer imposición de las costas causadas en primera y segunda instancia, por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Estimamos el recurso interpuesto por el acusado y condenado Miguel Ángel contra la sentencia dictada el día 26 de diciembre de 2019 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Sumario 148/2019, y revocamos dicha sentencia, que dejamos sin efecto.

2.- En su lugar, acordamos la libre absolución del acusado del delito de abuso sexual por el que fue condenado.

3.- Se declaran de oficio las costas causadas en primera y segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 LECRIM), que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador presentado ante este tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.