Sentencia Penal Nº 40/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1169/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0001169/2021

NIG: 3802641220210001414

Resolución:Sentencia 000040/2022

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000139/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Josefina; Abogado: MARIA TERESA ALEMAN RODRIGUEZ; Procurador: ANA BELEN FERNANDEZ NAVARRO

Apelante: Jorge; Abogado: JOSE GREGORIO GONZALEZ GONZALEZ; Procurador: GABRIELA DOMINGUEZ GONZALEZ

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de febrero de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 1169/21, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 139/21 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante y apelada don Jorge y doña Josefina y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 139/21, con fecha 31 de mayo de 2021 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jorge como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE AMENAZAS LEVES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO del artículo 171.4 y 5 del Código Penal y 74 del mismo texto legal, a la pena de 9 meses y 15 días de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 1 día y pena accesoria de prohibición de acercarse o aproximarse a menos de 500 metros de Josefina su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre o de comunicarse con ella por si o por terceras personas por cualquier medio durante 21 meses y 15 días y costas procesales.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Jorge del resto de pedimentos dirigidos en su contra.

Para el caso de que la presente condena devenga firme se acuerda la SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena condicionada a que el acusado no delinca durante 2 años así como al cumplimiento de lo previsto en los apartados 1, 4 y 6 del artículo 83.1 del Código Penal.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Jorge, mayor de edad , condenado por sentencia firme de 15 de diciembre de 2020 como autor de un delito de lesiones en ámbito de violencia de género del art. 153 del C.P. a las penas de 37 días de TBC y probibición de aproximación a menos de 100 metros de la víctima Dª Josefina, su domicilio o cualquier otro lugar donde ésta se cuentre por plazo de 8 meses ? Entre el 17 de marzo y el 15 de mayo de 2021 y con el propósito de amedrentar a su ex pareja sentimental Dª Josefina con domicilio en DIRECCION000 , le ha proferido tanto vía aplicación Facebook como por teléfono, ya sea directamente o por persona interpuesta, expresiones tales como: ' Josefina no va a ser para ti ni para nadie, porque me la cargo..que me estoy enterando que está embarazada de tí' 'Voy a matar al hijo del bastardo' (en referencia al estado de reciente embarazo de la víctima) 'Te voy a matar a ti y a tu hijo'.

No ha quedado acreditado que el dia 3 de mayo de 2021 y el día 12 de mayo de 2021, Jorge se acercara a menos de 100 metros de Josefina.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Jorge recurre la sentencia de fecha 31 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 139/21, en la que, siendo absuelto del delito continuado de quebrantamiento de condena de los artículos 74 y 468.2 del Código Penal del que también se le acusaba, se condenaba como autor de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en los artículos 74 y 171.4 y 5 del Código Penal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error en la valoración de la prueba, afirmándose que no concurrían en la declaración de la denunciante los requisitos que en la jurisprudencia se exigen para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia, refiriéndose las contradicciones en las que se afirma que la misma habría incurrido, sin que su madre, como posible testigo de las llamadas, haya declarado ni en sede judicial ni en el plenario. Igualmente, se indica que el testigo don Sebastián, tras inicialmente indicar en sede judicial que nunca había manifestado ser testigo de las llamadas, afirmó en el plenario que pudo oír la voz del apelante, habiendo negado este último haber efectuado las llamadas y amenazar a la denunciante, negando también el envío de los mensajes. Se indica que sería de apreciar la existencia de móviles espurios al existir un procedimiento abierto por la guardia, custodia y alimentos de los dos hijos comunes, impidiéndole la denunciante que el apelante pueda ver y estar con sus hijos, además de múltiples denuncias de la denunciante contra el mismo, que habrían sido archivadas, no teniendo necesidad de incurrir en un nuevo delito cuando faltaba muy poco para cesar la pena anterior de alejamiento. Se sostiene que no existiría corroboración periférica de la declaración de la denunciante, tachándose la declaración testifical de su actual pareja de totalmente subjetiva e interesada. Se afirma que no existiría registro alguno de las llamadas que se dicen efectuadas, no se habría cotejado los móviles de ambos pese a haberse encontrado a tal fin a disposición de la instrucción ni se habría corroborado que el perfil desde el que se enviaron los supuestos mensajes fuese el del recurrente, contándose por ello solo con versiones contradictorias. Por último, se añade que el apelante habría sido absuelto del delito de quebrantamiento de condena por las contradicciones existentes entre la denunciante y su actual pareja y por la prueba documental aportada por la defensa, indicándose que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia de instancia, en la sentencia de 15 de diciembre de 2020 no se le condenó a la prohibición de comunicarse con la denunciante, sino únicamente a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y a la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de la misma. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, absolviéndose al apelante, con todos los demás pronunciamientos favorables que procedan.

Con carácter previo, respecto de esta alegación debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano a quo, como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del encausado, de la testigo-perjudicada y del restante testigo de cargo, así como la documental obrante en la causa), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del encausado ahora recurrente, ya condenado, Jorge, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su videograbación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011, al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001ó 28 de Enero de 1002, o de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Respecto de la posible alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, el control vía recurso ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, SsTS 25/2008 y 128/2008, citadas en la STS 15/2010, de 22 de enero). En todo caso, dicho principio constitucional -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( SsTC 28-9-1998, 16-6-1.998, 11-3-1996; SsTS 8-4-1999, 29-3-1999, 8-3-1999, 10-4-1997, 24-9-1996, 23-5-1996, 23-12-1995, 23-4- 1994, 1-2-1994, 31-1-1994; AsTS 28-4-1999, 21-4-1999, 8-10-1997, 17-9-1997, 8-10-1997, 17-9-1997 y 28-2-1996; de parecido tenor las SsTS 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y SsTC 11-3-1996 y 30-10-2000).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por la testigo perjudicada doña Josefina, la cual ratificó en el acto del juicio su denuncia inicial y su declaración prestada durante la instrucción judicial de la causa, relatando, en lo que se refiere a los únicos hechos delictivos finalmente declarados probados, las expresiones amenazantes que, bien mediante llamadas telefónicas bien a través de redes sociales, tanto a ella misma como a través de terceras personas, como su abuela o su actual pareja, le había proferido el encausado. En la sentencia de instancia se indicó que dicha declaración resultó persistente, mantenida en lo sustancial durante la tramitación de la causa, sin que se apreciaran contradicciones o ambigüedades relevantes, reuniendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder constituir prueba de cargo. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la rotundidad, convicción, persistencia y verosimilitud de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada, sin que sean de apreciar los posibles motivos espurios a los que genéricamente se refiere el apelante en cuanto a que la denuncia podría obedecer a las disputas que mantienen por el régimen de vistas respecto de los dos hijos comunes, estando en trámite un procedimiento civil por este motivo, o la posible existencia anterior de denuncias presentadas por la Sra. Josefina contra el apelante y que habrían sido archivadas, por lo que se afirma que la misma guardaría resentimiento hacia el recurrente, tratándose de circunstancias que ya fueron alegadas en el juicio oral y que, por tanto, pudieron ser adecuadamente valoradas en la sentencia de instancia, concluyéndose en el sentido de que las mismas no afectaban a su credibilidad. En todo caso, se obvia en el recurso que el apelante ya fue condenado en sentencia firme de 15 de diciembre de 2020 como autor de un delito de malos tratos en ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153 del Código Penal cometido sobre la Sra. Josefina, sin que la mera presentación de denuncias ni el hecho de que la persona que, considerándose víctima de un delito, pueda incluso personarse como acusación particular, ha sido considerado por la jurisprudencia, por sí solo, como una circunstancias que inexorablemente determine la pérdida de la credibilidad de su testimonio. Además, tal y como en la propia sentencia de instancia se refiere, el testimonio de la Sra. Josefina habría sido corroborado de forma periférica mediante la declaración de don Sebastián, quien resulta ser su actual pareja y respecto del cual tampoco cabría atender las genéricas afirmaciones acerca de su parcialidad por el mero hecho de mantener esa relación sentimental (hecho conocido en la instancia). Dicho testigo confirmó que había recibido a través de la red social Facebook una serie de mensajes con expresiones amenazantes dirigidas a la Sra. Josefina, confirmando que el perfil desde el que se enviaban esos mensajes era del encausado (mensajes de claro contenido amenazantes obrantes en las actuaciones y que no fueron impugnados en fase de instrucción), así como la realidad de las llamadas telefónicas, que en ocasiones habían sido atendidas por la abuela de la víctima, llegando incluso el propio testigo, en alguna ocasión, a escuchar la voz del encausado, por lo que ninguna duda albergaba acerca de que fuese el autor de esos mensajes y de esas llamadas amenazantes. Se trata así de prueba de cargo válida y suficiente a los efectos de que se pueda tener por enervado el principio de presunción de inocencia que inicialmente asistía al encausado, sin que para ello fuese necesario, como se sostiene en el recurso, la práctica de todos medios de prueba de cargo posibles (aportación de registros de llamadas, cotejo de los móviles de ambos o corroboración de que el perfil desde el que se enviaron los supuestos mensajes fuese el del recurrente). En este punto, son de reproducir los acertados razonamientos expuestos en la sentencia de instancia sobre este particular y en lo que se refiere a la no necesidad de comprobación del origen de los mensajes en recta aplicación de la doctrina jurisprudencial existente en la materia, habiéndose acreditado los extremos ahora cuestionados en el recurso mediante la prueba practicada en el plenario. Así, correspondiéndole a las acusaciones la carga de la prueba respecto de los hechos que son objeto de acusación, las únicas pruebas que deben ser valoradas en sentencia son las efectivamente propuestas y practicadas en el plenario, y no las que, pudiendo haberse propuesto, ni lo han sido ni se han practicado. No puede olvidarse que en el proceso penal no existen pruebas tasadas, y la realidad fáctica puede acreditarse a través de muy diferentes medios probatorios. Y lo cierto es que, como acertadamente se expone en la sentencia de instancia, de forma razonada y razonable, las declaraciones prestadas por la Sra. Josefina y el Sr. Sebastián permiten sin duda alcanzar la conclusión condenatoria ahora cuestionada respecto de las amenazas leves declaradas probadas. Conclusión que, como es lógico, tampoco se ve alterada por el hecho de que, por las razones expuestas en la sentencia, que en ningún caso permiten cuestionar la prueba con relación a las mencionadas amenazas, no se pudiera alcanzar igual conclusión condenatoria respecto de las aproximaciones a la denunciante que también eran objeto de acusación.

En este punto es de recordar que, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre, 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'.

Insiste la Sala que no puede obviarse que la Juzgadora de instancia ha contado con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testimonios (salvo que se apreciase incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por el Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda y a las argumentaciones expuestas en su sentencia -lo que no es el caso-). La Sala no aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabría desvirtuar el razonamiento judicial expuesto en la sentencia atendiendo a lo que se deriva del visionado de la grabación de la vista oral (acta).

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, en los términos ya indicados, siendo expuestos los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo por su propia y parcial valoración.

SEGUNDO.- La representación procesal de doña Josefina recurre igualmente la citada sentencia de fecha 31 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito nº 139/21, alegando, en primer lugar y en relación con el delito de amenazas leves finalmente apreciado se debió imponer las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular dada la gravedad de las amenazas proferidas y su conocimiento de que la apelante se encuentra embarazada, amenazando de muerte tanto a ella como a su futuro hijo por diferentes medios y en múltiples ocasiones, revistiendo tales amenazas una entidad y gravedad que no permite su condena simbólica, constando incluso una condena anterior por lesiones. En segundo lugar, se sostiene que, habiéndose acreditado que el encausado habría amenazado a la recurrente durante la vigencia de la orden de alejamiento, sería evidente la comisión también del delito de quebrantamiento de condena. Se añade que tanto la apelante como el testigo habrían confirmado que el encausado también se habría acercado a su domicilio, sin que a ello sea impedimento que el mismo haya podido alquilar un vehículo, afirmándose que la orden de taller aportada sería un documento en blanco que no habría sido siquiera ratificado en el juicio oral por el mecánico. Se sostiene que, por tales motivos y habiendo reconocido la recurrente el sonido del motor de su vehículo, no se podría afirmar que éste no se acercó a su domicilio el 12 de mayo de 2021, no tratándose de un encuentro fortuito, sino el quebrantamiento de la prohibición de aproximación en aquel momento vigente. Y, en tercer lugar, se alega que no concurrirían los requisitos exigidos en los artículos 80 a 87 del Código Penal para la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta, no siendo la primera condena por un delito relacionado con la violencia de género y porque, dada su trayectoria delictiva, no se puede entender que el mismo no vaya a reincidir en estas conductas. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, condenado al encausado por un delito continuado de amenazas leves y un delito continuado de quebrantamiento de condena a las penas indicadas en el suplido del recurso.

I.- Con carácter previo debe indicarse que, al tratarse de hechos cometidos a partir del 6 de diciembre de 2015, es de aplicación la nueva regulación de los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Nueva redacción en la que se veda al Tribunal de apelación la posibilidad de condenar al encausado que hubiera resultado absuelto cuando el motivo del recurso se refiera a la alegación de error en la valoración de la prueba.

Así, la parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, ya sea por el quebrantamiento de las normas o garantías procesales ( artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia ( artículo 790.2, párrafo tercero). Y ello según la vigente redacción del citado artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada tras la reforma operada por la citada Ley 41/2015, de 5 de octubre, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La pretensión de la apelante se centra pues, sin petición de nulidad, en la mera alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Al respecto, y como ya se ha indicado, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas ( artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto en conexión con el artículo 790.2 de la citada Ley procesal.

Esta nueva regulación no es más que la plasmación en la norma procesal de lo que venía siendo una limitación fijada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), derivada la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad las pruebas, puede valorar las de carácter personal. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Esta prohibición se ha extendido a la revisión de sentencias absolutorias por razones de tipo fáctico. Es imprescindible una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se produzca una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. El TEDH hace notar que cuando se revisa un pronunciamiento absolutorio y el análisis no se limita a hacer una nueva valoración de criterios de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad que encierra incuestionablemente un componente fáctico, se estaría vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías.

En este caso, la recurrente doña Josefina no interesa la nulidad de la sentencia de instancia, sino que, revocando la absolución decretada en la instancia respecto del delito de quebrantamiento de condena que también era objeto de acusación, se proceda también a la condena del encausado, como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, sin concretar en su recurso la pena a imponer, por considerar que la declaración de la denunciante y del testigo que a su instancia declaró sobre este particular, con el correspondiente cuestionamiento de la declaración de don Jorge y de la documental por el mismo presentada, sería prueba suficiente para fundar dicha condena. Lo cual, como ya se ha señalado, no es factible en segunda instancia por cuanto lo que se pretende es, en esencia, la revisión de la valoración de pruebas de carácter personal, en tanto que también la misma supone una nueva valoración de la documental aportada, habiendo sido el encausado tan categórico en negar los hechos denunciados como sustentadores del referido quebrantamiento como la apelante en afirmarlos. Valoración de la prueba documental que, dada su íntima conexión con la prueba personal practicada en el plenario, no puede desconectarse de la misma. Por todo lo anterior el motivo de apelación no puede ser estimado.

A mayor abundamiento, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada en el plenario acerca de los quebrantamientos que también eran objeto de acusación, reducida en este caso a las declaraciones del encausado, de la propia recurrente y del testigo que a su instancia declaró, así como de la documental obrante en autos y propuesta como tal. En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración del ahora apelante con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al encausado, apreciándose la concurrencia de versiones contradictorias sobre esos presuntos quebrantamientos, sin que, más allá de las manifestaciones de la ahora apelante y del testigo por la misma propuesto, se cuente con elemento objetivo alguno que permita tener por acreditado los hechos por la misma relatados a tal efecto, exponiéndose en la sentencia de instancia, de forma razonada y razonable, los motivos tenidos en cuenta para ello.

En todo caso, no puede olvidarse que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. No puede prescindirse de un nuevo juicio de culpabilidad ajeno a la valoración de las pruebas ( STS 313/2014, de 2 de abril). Al respecto, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre, 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'.

Por todo ello, las razones expresadas en la sentencia de instancia no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su videograbación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la Juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Por ello, como bien señala la sentencia ahora recurrida, no existe elemento de juicio que permita dar mayor credibilidad a una u otra versión por lo que, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

A lo anterior se une que, como se deriva del testimonio unido a las actuaciones (folios nº 45 y 46), en la sentencia de conformidad de 15 de diciembre de 2020, firme ese mismo día, dictada en las Diligencias Urgentes/Juicio Rápido por Delito nº 292/21, no se condenó al Sr. Jorge a la pena accesoria de prohibición de comunicación con la Sra. Josefina, sino únicamente a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la misma a menos de 100 metros durante ocho meses (posibilidad que resulta acorde con lo dispuesto en los artículos 57.2 y 48.2 del Código Penal). De ahí que, aunque se haya declarado probado en la sentencia de instancia que durante la vigencia de esa pena accesoria de prohibición de aproximación el encausado se comunicara con ella, directa e indirectamente y que incluso la amenazara en tales ocasiones (hechos por los que sí ha sido condenado), ello no supondría un quebrantamiento de condena pues, se insiste, el mismo no fue condenado a la pena accesoria de prohibición de comunicarse con la víctima.

II.- En lo que se refiere a la extensión de las penas de multa finalmente impuestas, debe recordarse que en lo concerniente a la imposición de las penas entra en juego el principio de su individualización, potestad de jueces y tribunales según lo estipulado en el artículo 66 y siguientes del Código Penal con relación a los delitos, los cuales conceden al órgano sentenciador unas facultades de flexibilización y arbitrio en la imposición de las penas que pertenecen a la esencia de la labor de juzgar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 14 de diciembre de 1992, 30 de noviembre de 1993, 11 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1996). En consecuencia, trasladando lo dicho al presente caso, al haber impuesto el órgano a quo las penas ahora genéricamente impugnadas por entenderlas adecuadas a la infracción cometida, dando además una explicación del motivo de su imposición (en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia se justifica la extensión de dichas penas, fijándolas en función de las circunstancias allí expuestas y de lo razonado en el resto de la sentencia en cuanto a los únicos hechos finalmente declarados probados), y dado que las mismas entran en lo solicitado por las acusaciones, sin excederse del marco punitivo interesado ni, por ende, conculcar el principio acusatorio, no apreciándose circunstancias que pudieran justificar una mayor exacerbación de las penas impuestas, es por lo que se llega a la conclusión desestimatoria de este motivo de apelación.

III.- La regulación del beneficio de la suspensión en los artículos 80 y siguientes del Código Penal, tanto en su redacción anterior a la reforma operada por la reciente Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, como en la posterior, indica que esta institución es facultativa, o lo que es lo mismo, que se trata de una facultad discrecional que tiene exclusivamente el Tribunal sentenciador para que, en los supuestos en que concurran los requisitos del artículo 80.2.1ª, 2ª y 3ª, pueda -y no deba acordarse-, atendiendo fundamentalmente a que se estime que sea 'razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos'. En definitiva, se atiende a la peligrosidad del sujeto, pues no hay que olvidar que el Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 7 de mayo de 1986, afirmaba que la Constitución no obliga a los tribunales penales a conceder dicho beneficio aunque se cumplan los requisitos del Código Penal, siempre y cuando se motive la existencia de peligrosidad. Excluyendo la excepcionalidad de su concesión cuando no es delincuente primario, el hecho de ser delincuente habitual ( nº 3 del artículo 80, cuyo concepto se mantiene en el artículo 94 del Código Penal no afectado por la reforma).

Sentado lo anterior, en esta alzada no se encuentran motivos para variar la resolución recurrida al compartirse, en términos generales, las razones en ella expuestas para acordar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta al condenado, sin que se hayan aportado en el recurso elementos de juicio que permitan valorar lo contrario. En efecto, tanto con la regulación vigente con anterioridad a la antes referida reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, como con la actualmente en vigor, resulta posible la concesión del beneficio de la suspensión de la pena pues el condenado lo fue a pena privativa de libertad inferior a dos años (en concreto, a la pena de 9 meses y 15 días de prisión), aunque no era delincuente primario, pues tenía antecedentes penales en el momento de los hechos, en la regulación actual es posible no tener en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros, y no fue impuesta responsabilidad civil de clase alguna, sin que se evidenciase -ni se ponen en evidencia en el recurso ahora analizado- circunstancias del hecho o personales del mismo que pudieran hacer presumir una peligrosidad criminal que fuera incompatible con el citado beneficio, además de no constarle causas penales pendientes, siendo razonable esperar que la ejecución de dicha pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos; entendiéndose igualmente ajustado a las circunstancias personales del penado, las características del delito y la duración de la pena finalmente impuesta (9 meses y 15 días de prisión), el plazo de suspensión de dos años establecido, condicionándose también la suspensión a que no delinca durante dicho periodo.

A lo anterior se une el que, tratándose de un delito relacionado con la violencia de género, en la resolución de instancia, conforme a lo imperativamente establecido en el artículo 83.2 del Código Penal, se condiciona además la suspensión concedida al cumplimiento por el penado de las prohibiciones y deberes indicados en las reglas 1.ª, 4.ª y 6.ª del artículo 83.1 (conforme establece su número segundo) del Código Penal, con expreso apercibimiento de las posibilidad de revocar el citado beneficio en caso de incumplimiento de las condiciones impuestas.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose mala fe en la interposición de los recursos de apelación ahora resueltos, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Jorge contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 139/21, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Josefina contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito nº 139/21, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.