Sentencia Penal Nº 40/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 18/2022 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - C.P.: 48001

TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992

Correo electrónico: audiencia.s1.bizkaia@justizia.eus

NIG PV: 48.04.1-19/002685

NIG CGPJ: 48020.43.2-2019/0002685

Rollo penal abreviado 18/2022 - R

Atestado n.º: QUERELLA

Contra: BANCO SABADELL SA

Procurador: AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado: PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES

Acusación particular: Encarna, Enriqueta y

Juan Pablo

Procurador: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado: EDUARDO ZÚÑIGA VILLANUEVA

SENTENCIA N.º 40/2022

ILMOS. SRES.

D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA-JIMÉNEZ

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En Bilbao, a dieciséis de junio de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 215/2019 seguido en el Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao, en la que ha sido acusada la entidad BANCO DE SABADELL, representada por la Procuradora doña Amalia Allica Zabalbeascoa y defendida por la Letrado don Patxi López de Tejada Flores.

Ejercitan la acusación particular doña Encarna, Enriqueta y Juan Pablo representados por la Procuradora doña PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendidos por el Letrada don Educardo Zúñiga Villanueva; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO GONZÁLEZ-GUIJA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de querella interpuesta por Encarna, Enriqueta y Juan Pablo, se siguió en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao el Procedimiento abreviado nº 215/2019; solicitándose la apertura de juicio oral únicamente por la acusación particular.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y formado el oportuno rollo penal, tras los correspondientes trámites se señaló fecha para la celebración de la vista oral, que ha tenido lugar el día 2 de junio de 2022.

TERCERO.-En el acto de juicio oral, la acusación particular ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 251.1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1, 4 y 5 del mismo texto legal; o, alternativamente, como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1, en relación con el artículo 250.1,4 y 5 del cuerpo punitivo ya citado; interesando la imposición a Banco de Sabadel S.A. de la pena de cuatro años de prisión, responsabilidad civil y costas procesales.

Por el Ministerio Fiscal no se ha formulado acusación, y por la defensa se ha peticionado la libre absolución de su patrocinada.

Hechos

PRIMERO. -En el año 1985, Dª Encarna junto al que entonces era su marido, el Sr. Juan Pablo, adquirieron la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Bilbao, así como la parcela de garaje nº NUM001 anexa al mismo, constituyendo desde esta fecha el domicilio familiar.

Debido a dificultades económicas de la familia, la vivienda y el garaje fueron objeto de un doble procedimiento de ejecución hipotecaria; el primero a instancia del entonces Banco Guipuzcoano (actual Banco de Sabadell S.A.) en 1994, y el segundo a instancia de la BBK en 1996, quedando finalmente como adjudicatario del inmueble el actual Banco de Sabadell S.A., si bien en virtud de acuerdo suscrito entre éste con la mercantil Gatelmo S.L., en fecha 25-11-1996, ésta pagaba el precio del remate con la finalidad última de ser el adquirente del inmueble. A su vez, la citada mercantil pactó una cesión de créditos con la Sra. Encarna con la finalidad de que ésta pudiera adquirir los citados inmuebles.

Por circunstancias no exactamente determinadas, este contrato privado entre la mercantil Gatelmo S.L. y la Sra. Encarna no se formalizó en escritura pública, lo que provocó que la Sra. Encarna interpusiera demanda contra el Banco de Sabadell S.A. en la que solicitaba la elevación a escritura pública del citado contrato; demanda de la que conoció el Juzgado de 1º instancia nº 7 de Bilbao que dictó sentencia en fecha de 5 de junio de 2018 desestimando la pretensión.

Recurrida la citada sentencia, la Audiencia Provincial de Bizkaia dictó sentencia de fecha 6 de marzo de 2019, en la que revocando la de la instancia condenó al Banco de Sabadell S.A. a lo siguiente: '-A) Estar y pasar por el contrato de compraventa privado de la finca registral NUM005 de Bilbao (vivienda) suscrito el 25 de noviembre de 1996 por BASA[ TXE S.L. (adquirente - cedente), Encarna (ocupante), GATELMO S.L. (adquirente - cesionario) y BANCO GUIPUZCOANO (transmitente), complementado por otro de fecha 3 de diciembre de 1996 suscrito por GATELMO S.L. (adquirente) y BANCO GUIPUZCOANO (transmitente), y cedidos ambos en fecha 3 de octubre de 2013 por GATELMO S.L. a favor de la parte actora.- B) A estar y pasar por los acuerdos complementarios del contrato de compraventa privada anterior, adoptados durante el año 2013, por el que se incorpora a la misma, la transmisión de la finca registral NUM002 de Bilbao (garaje) por precio de 9.294,83 € (= 1.546.530 pesetas).- C) A otorgar escritura pública de compraventa de las fincas regístrales n° NUM002 de Bilbao, inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao n° 8 al libro NUM003, folio NUM004 (garaje) y n° NUM005 de Bilbao, inscrita en el Registro de la Propiedad de Bilbao n° 8 al libro NUM003, folio NUM006, en cumplimiento de los acuerdos privados de compraventa de los puntos anteriores. ti) A recibir la parte del precio pendiente de pago, convenida en la negociación de 2013, Por importe de NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS Y OCHENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO (9.294,83 = 1.546.530 pesetas); así corno al pago de las costas procesales de la primera instancia'.

SEGUNDO. -En fecha 11 de febrero de 2019, el Banco de Sabadell S.A., a través de la entidad Solvia -empresa vinculada con el Banco por un contrato de prestación de servicios de comercialización y adjudicación de activos inmuebles de aquél- y con intermediación de la agencia House Ona, enajenó la vivienda y el garaje a un tercero, D. Lázaro, formalizándose la venta en escritura pública de la misma fecha, al continuar detentando el Banco la titularidad registral, y previa la celebración de dos contratos privados de compraventa y señalización, de fechas de 13 de noviembre de 2018, y de 22 de enero de 2019, respectivamente.

No ha resultado acreditado que el Banco de Sabadell S.A. efectuase esta venta con la intención de perjudicar a la Sra. Encarna, ni tampoco con el conocimiento de la validez del contrato privado suscrito entre Gatelmo S.L. y ésta. Tampoco consta acreditado que el Banco de Sabadell S.A. fuera conocedor de limitación alguna de su facultad de trasmitir la vivienda, desconociéndose, así mismo, las circunstancias concretas en las que la entidad Solvia gestionó la venta de los citados inmuebles.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados se extraen fundamentalmente del contenido de la prueba documental, y tal es así porque si nos fijamos en las conclusiones definitivas de la defensa del acusado Banco de Sabadell S.A. no existe una discrepancia sustancial con los hechos que menciona la acusación particular, centrándose la controversia más en la inexistencia de comisión de delito alguno por parte del acusado, y en la propia prosperabilidad de la acción frente a la persona jurídica del Banco de Sabadell S.A., al entenderse de un lado inaplicable el artículo 31 bis y ter, y de otro en la inexplicable ausencia de la mercantil Solvia en el proceso.

Por ello, en líneas generales la prueba personal practicada en el juicio no ha servido a la finalidad de arrojar luz al objeto del proceso, porque, insistimos no ha revelado aspectos o extremos que no estén acreditados documentalmente.

El representante legal del Banco de Santander S.A. ha explicado la operativa que se sigue en el banco en materia de comercialización y adjudicación de los inmuebles que adquieren, y ha mencionado que toda esta materia está contratada con la empresa Solvia, persona jurídica diferente al Banco, que presta el servicio de comercialización de sus inmuebles. Por tal nos ha explicado que se entiende tanto la venta como el arrendamiento y las funciones relativas a la conservación de los mismos en estado adecuado para su comercialización. Dice que se trata de un contrato de gestión integral y no de singulares inmuebles. Aparte de estas explicaciones nada puede ilustrar sobre la venta del inmueble de la CALLE000 porque desconoce todo detalle sobre la misma, al ostentar el cargo de director de adjudicaciones inmobiliarias desde el año 2020.

Los diferentes testigos que trabajaban en la fecha de la venta en la empresa Solvia (Sres. Modesto, Nicolas, y Olegario) han explicado que firmaron los contratos de arras con el Sr. Lázaro, pero que no recuerdan las circunstancias concretas de los contratos. Se trataba de contratos (sic) estereotipados con firma impresa digitalizada. Manifiestan (Sr. Nicolas) que cuando un inmueble les llegaba a Solvia es porque estaba en condiciones de comercialización, y que sobre el inmueble de la CALLE000 creen que hubo un error humano que provocó que el inmueble se publicara antes de tiempo. Este testigo manifiesta que contactaron con el comprador Sr. Lázaro para solucionar el problema pero que no se llegó a un acuerdo.

El testigo D. Severiano (apoderado de Gatelmo S.L.) ha explicado que la cesión que efectuaron a la Sra. Encarna y a sus hijos no tenía un carácter gratuito, sino que el precio era el correspondiente a lo que Gatelmo había abonado al Banco de Sabadell, y que intervino por razones de amistad.

La testigo Dª. Inmaculada (trabajadora de la agencia House Ona) manifiesta que al comprador (Sr. Lázaro) se lo envió Solvia, y que le informó de que la vivienda estaba ocupada. Esta información consta documentalmente en los dos contratos de señalización firmados con el comprador obrantes a los folios 254 a 258 y 263 a 267 de las actuaciones, en los que expresamente se menciona este hecho.

El testigo D. Luis Enrique (empleado en recuperaciones en el Banco de Sabadell desde 2011, y anteriormente del Banco Guipuzcoano desde 1993) nos manifiesta que conoció el expediente de la vivienda de la CALLE000 hasta 2008, y que conoció de la firma del contrato con Gatelmo y el Sr. Juan Pablo, aunque no recuerda su concreta intervención. No obstante, manifiesta que el Banco Guipuzcoano sí quería cumplir el contrato, pero Gatelmo no llegaba a satisfacer parte del precio. Manifiesta que él derivó a la Sra. Encarna a algún departamento o buzón del Banco.

Este hecho de que no se produjo el pago total lo corrobora el testigo D. Agustín del departamento de recuperaciones del Banco de Sabadell S.A hasta el año 2014, quien manifiesta la existencia del acuerdo del Banco con Gatelmo, pero que quedaban pendientes de pago unos 9000 euros, y por ello no se llegaba a documentar en forma el contrato. También expresa que informó favorablemente y se confeccionó un borrador de escritura que se derivó al departamento de inmuebles, donde le comentaron que existían matices pendientes. Al hablar con el Sr. Severiano, éste le manifestó que Gatelmo ya no existía.

La testigo Sra. Encarna confirma la celebración de los acuerdos; que se elaboró un borrador de escritura que nunca se llegó a afirmar; así como el hecho incontrovertido de que la vivienda fue vendida a un tercero.

Finalmente, el testigo Sr. Lázaro confirma que sabía que la vivienda que adquiría estaba ocupada; que le comentaron la existencia de un desahucio; que no le comentaron de la existencia del proceso declarativo; confirmando que la misma estaba inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre del Banco de Sabadell, y libre de cargas. También que en Solvia llegaron ofrecerle un acuerdo que rechazó.

Signifiquemos que los citados testimonios nos han ofrecido credibilidad, no apreciando motivo alguno por el que pudieran faltar a la verdad, y porque responden a la realidad constatada mediante prueba documental.

La prueba documental citada acredita la venta de la vivienda, escriturada en fecha 11 de febrero de 2019 (folios 298 a 312). Los contratos entre el Banco y Gatelmo, y la cesión de ésta a la Sra. Encarna e hijos constan acreditados documentalmente a los folios 178 a 187 de las actuaciones, y la validez del contrato entre Gatelmo y la Sra. Encarna fue declarada en sentencia firme de la Audiencia Provincial de Bizkaia obrante a los folios 166 a 176 de las actuaciones. Así mismo esta resolución, a nuestro juicio, viene a acreditar un hecho afirmado por los dos testigos, cual es que no se confeccionó finalmente la escritura pública de trasmisión a los querellantes porque restaba por abonar al Banco una cantidad de dinero. Así lo recoge la citada resolución que expresa que el Banco debe recibir de la contraparte la cantidad de 9294,83 euros (cantidad muy similar a la expresada por el testigo Sr. Agustín y en la línea de lo expresado por el testigo Sr. Luis Enrique).

SEGUNDO. -La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia prevista en el artículo 251. 1 y 2 en relación con el artículo 250. 1, 4, y 5 del CP. o alternativamente como un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el artículo 250. 1, 4 y 5 del CP.; delitos que atribuye al Banco de Sabadell S.A.

Argumenta que el Banco de Sabadell S.A. efectuó una doble venta, siendo sabedor de que no podía vender el inmueble, y ocultando a Solvia la existencia de unos posibles compradores (los querellantes); ocultación que, según manifiesta, no se sabe si es negligente o deliberada. Con esta doble venta habría engañado a ambos causando un perjuicio económico. Sostiene que la acción no se puede imputar a ninguna persona física de la organización, sino que responde la persona jurídica por la falta de adopción de medidas de vigilancia y control que se enmarcan en los artículos 31 ter y 31 bis 5 del CP.

Por razones metodológicas, antes de valorar la responsabilidad penal de la persona jurídica, su procedencia, la ausencia de Solvia, etc., debemos analizar si las conductas descritas por la acusación particular son típicas y por tanto constitutivas de delito, y en su caso, dada la calificación alternativa, cuál sería el delito cometido.

El artículo 251 CP. castiga a:

1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.

A su vez, el artículo 248 CP. establece: Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Estafa que agrava el artículo 250 CP cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

Expresa la sentencia del Tribunal Supremo STS 4910/2021, de 16 de diciembre que 'como hemos dicho en nuestra STS 107/2015, de 20 de febrero (y la STS 797/2011, de 7 de julio ), en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero.

El art. 251.1 sanciona, por tanto, al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberse tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de este o de tercero. El tipo objetivo requiere pues, que el sujeto se atribuya alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye, sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.

Se regula por ello en este precepto, asignándole una penalidad diferenciada, una figura específica de estafa para sancionar una conducta que encajaría en las previsiones de la estafa genérica, de no existir este artículo. Son estafas especiales por razón de la descripción del tipo que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno, y que en estos casos se caracteriza por una modalidad concreta de engaño consistente en aparentar frente al perjudicado una facultad de disposición sobre el bien de la que se carece y que se enajena (grava o arrienda).

En principio, el engaño debe revestir las mismas características que se exigen para el que opera como requisito de la estafa genérica, es decir, debe ser un engaño bastante para producir el error en otro, induciéndolo a realizar el acto del que se deriva un perjuicio.

En este sentido, como recuerdan las SSTS 483/2012, de 7-6 ; 51/2017, de 3-2 ; 590/2018, de 26-11 ; 499/2019, de 23-10 ; 437/2021, de 20-5 ; 744/2021, de 5-10 , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera, la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante, lo anterior en SSTS 324/2008 ; 51/2017, de 3 de febrero , decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante'.

TERCERO. -Proyectando la doctrina expuesta al caso de autos, la primera consideración a realizar es que la conducta del acusado no puede integrar las dos modalidades de estafa impropia del artículo 251. 1 y 2 CP. que le atribuye la acusación particular. Se trata de conductas claramente distintas tal y como hemos expuesto. O bien se atribuye al Banco de Sabadell S.A. la conducta de vender la vivienda al Sr. Lázaro, atribuyéndose falsamente facultades de disposición de las que carecía, o bien se le atribuye la acción de vender la vivienda ocultando la existencia de cargas.

Y puesto que no ha resultado probado que sobre la vivienda pesara carga o gravamen alguno, -ya hablaremos de las consecuencias jurídicas de la validez del contrato, pero en lo que ahora importa no se trata de ningún gravamen- forzosamente hemos de concluir que la conducta del acusado no es constitutiva del delito de estafa impropia regulado en el artículo 251 párrafo 2º. La vivienda se vendió al Sr. Lázaro libre de cargas y no existe duda sobre ello. Éste, aun conociendo que la vivienda estaba ocupada, recibió la información registral correcta de que se encontraba libre de cargas o gravámenes.

Respecto a la modalidad de estafa impropia del artículo 251.1 CP., y explicado lo que sanciona el precepto, hemos mencionado que el tipo objetivo requiere pues, que el sujeto se atribuya alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye, sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.

Consideramos que en el supuesto que nos ocupa no concurren ninguno de los elementos del tipo, ni el objetivo, ni el subjetivo.

En la fecha en la que se produce la transmisión (11 de febrero de 2019) el bien es de la titularidad del Banco de Sabadell S.A., quien no puede olvidarse que había obtenido una sentencia (no firme esto sí) favorable a sus intereses ( sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao de fecha 5 de junio de 2018, folios 58 a 66)), resultando lógico que tuviere la expectativa de que no se producirían modificaciones afectantes a la situación jurídica del bien en cuestión. Por tanto, objetivamente era el propietario del bien, y como tal podía transmitirlo a un tercero.

Se nos puede objetar que al no ser firme la sentencia debería haber esperado al resultado final del proceso, lo que es admisible y razonable, pero ello no empece a que no habiéndolo hecho, no habiendo actuado de esta concreta forma, conste acreditado el dolo de defraudar a los querellantes y al tercero. Volveremos más adelante sobre el elemento subjetivo.

Pero es que, además, en relación al elemento objetivo que precisa esta modalidad de estafa impropia, entendemos, al igual que sostiene la defensa del acusado, que la acusación particular incurre en un error al partir de la premisa de la existencia de una doble venta, o de una doble transmisión de la propiedad, que concreta en una primera adquisición por los querellantes, y una segunda adquisición por el Sr. Lázaro.

Como acertadamente afirma la defensa, en el derecho español la adquisición de la propiedad de los bienes inmuebles se produce por la concurrencia de dos presupuestos fundamentales, cuales son el título y el modo. Es sobradamente conocido que para la efectiva adquisición de un bien inmueble no basta con la existencia del título (generalmente representado por el contrato de compraventa del inmueble, aunque no en exclusiva), sino que es necesario que se produzca la tradición (modo), que usualmente viene a materializarse con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa (tradición instrumental). Es decir, la elevación a pública del contrato privado de compraventa, o en otras palabras el otorgamiento de la escritura pública de la venta, constituye la ficta traditio que integra el modo como presupuesto necesario para la efectiva transmisión y adquisición de la propiedad de un bien inmueble. Es conocido que la ficta traditio o tradición instrumental no es la única forma en la que la tradición se integra y materializa el modo (tradición por constitutum posesorium, etc.), pero sí es forzoso reconocer que en la actualidad es la forma común y generalizada en la que se realiza la tradición que integra el modo, y con cuya concurrencia se opera la efectiva transmisión del bien inmueble.

Al hilo de lo expuesto, el pronunciamiento contenido en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia constituye el título que otorga a los afectados la facultad de adquirir la propiedad, pero la mera existencia de este título no convirtió a los querellantes en propietarios del inmueble, lisa y llanamente porque al no venir acompañada del modo, no se produjo la efectiva transmisión y adquisición del bien. Por ello no entendemos que concurra un supuesto de doble venta en sentido jurídico, porque los querellantes no llegaron a adquirir y ser propietarios del bien (bienes) inmueble en cuestión. El título, representado por la declaración judicial de la validez de los contratos privados suscritos, o los propios contratos privados les otorgaron la facultad de adquirir el inmueble, pero no llegaron a ser propietarios del bien por las circunstancias ya conocidas: con anterioridad a declararse la validez de la contratación privada, el bien inmueble se enajenó a un tercero por quien en ese momento ostentaba legalmente la titularidad del bien.

Si en la fecha de la venta efectuada el día 11 de febrero de 2019 el Banco de Sabadell S.A. era el propietario del bien, y con posterioridad a la misma, en fecha 6 de marzo de 2019 una sentencia declara el derecho de los querellantes a adquirir el bien, no entendemos que concurra el elemento objetivo de la norma penal. Lo contario supone, a nuestro juicio, realizar una interpretación contra reo extensiva del tipo penal de esta modalidad de estafa impropia, contraria a derecho.

Pero además, en la descrita conducta seguida por el Banco de Sabadell S.A. no se ha probado que éste actuase con el necesario dolo de disponer del bien a sabiendas de que carecía de facultades para el acto de disposición. No consideramos que se haya acreditado con la certeza que el derecho penal requiere que el acusado realizara la venta a sabiendas de que el bien no le perteneciese. En definitiva, no consideramos acreditado con suficiencia el dolo o elemento subjetivo del delito del que se le acusa. Se nos puede objetar -de hecho se ha afirmado- que el Banco ha causado un incuestionable perjuicio a los querellantes, pero esta objeción no convierte la conducta del encausado en delictiva, ni en modo alguno sirve para tener por probado el dolo, porque el derecho de crédito que tienen reconocido los querellantes en la jurisdicción civil puede y debe tener satisfacción en el seno de esta jurisdicción, y singularmente en la ejecución de la sentencia civil que declara su derecho.

La acusación particular menciona que el Banco de Sabadell S.A. ocultó a la empresa Solvia que el bien no se podía transmitir, y manifiesta que esta ocultación pudo ser negligente o deliberada, lo que, a nuestro juicio, constituye una aseveración incompatible con la existencia de dolo en la forma de actuar del encausado.

Precisamente por ello, apreciamos que no se ha acreditado el elemento intencional o subjetivo del delito porque se desconocen las circunstancias concretas que motivaron que el bien inmueble fuere derivado a la comercialización de la mercantil Solvia; y ante este desconocimiento nos resulta inasumible afirmar la existencia de dolo en la actuación desarrollada por el encausado. Se nos ha manifestado a través de la prueba testifical que hubo un error informático, pero lo cierto es que desconocemos las causas concretas por las que el inmueble fue derivado a su comercialización, lo que entendemos nos impide tener por acreditado que la conducta del Banco fuera dolosa, y que estuviera presidida por la idea de defraudar a los querellantes y al Sr. Lázaro.

No podemos prescindir del dato de que el encausado deriva el inmueble para su comercialización cuando ya ha recibido una primera sentencia favorable a sus intereses (lo que se acredita con la fecha los respectivos contratos de señalización firmados con el Sr. Lázaro, folios 254 y 256), lo que interpretamos como un indicio de que el Banco tenía la expectativa de que el bien de su propiedad podía ser objeto de comercialización. Que finalmente se declarase la validez de los contratos privados suscritos con Gatelmo y los querellantes no equivale a tener por acreditado el dolo de defraudar ni a estos ni a terceros.

Por tanto, no entendemos que se haya probado que el encausado sea responsable de ninguno de los delitos de estafa impropia de los que le acusa la acusación particular.

CUARTO. -La calificación alternativa de delito de estafa agravada supone que concurran en la conducta del encausado los presupuestos ya mencionados del delito de estafa, y en el caso concreto que nos ocupa muy significadamente la existencia de engaño antecedente o coetáneo desarrollado por el Banco para inducir a error y provocar, en relación de causa a efecto, un perjuicio patrimonial propio o ajeno.

Pues bien, con respecto a los querellantes no apreciamos la existencia de engaño por parte del Banco de Sabadell, porque resulta obvio que mantuvieron un conflicto de intereses que derivó en la jurisdicción civil con el resultado ya comentado. En esas condiciones no encontramos elementos y datos que acrediten la existencia de engaño del encausado a los querellantes, y teniendo en cuenta que el hecho de la venta al Sr. Lázaro ya ha sido tratado, no consideramos acreditado que se den los presupuestos del delito de estafa. Siendo más precisos no apreciamos el engaño que constituye elemento nuclear del delito; y los perjuicios económicos, tal y como hemos mencionado, tienen su solución jurídica en la jurisdicción civil.

Tampoco apreciamos que en Banco actuase de manera engañosa con el Sr. Lázaro, quien conoció de la ocupación, y de la inexistencia de cargas del inmueble. De hecho, por razones que no nos competen no ha querido renunciar a la propiedad que adquirió, no alegando engaño ni perjuicio alguno.

En definitiva, coincidimos plenamente con lo manifestado con el Ministerio Fiscal cuando afirma que no toda doble venta constituye un ilícito penal, y que el supuesto enjuiciado no es susceptible de merecer reproche penal por tratarse de una cuestión de naturaleza civil a dilucidar en este orden jurisdiccional; razones que nos llevan a absolver al encausado de los delitos de los que ha sido acusado.

QUINTO. -El sentido del pronunciamiento nos dispensaría de tratar la cuestión referente a la responsabilidad de la persona jurídica, y también a la ausencia de la mercantil Solvia en el enjuiciamiento de los hechos.

No obstante, aunque sea brevemente y por razones de dar respuesta judicial a la totalidad de cuestiones planteadas y, en su caso, a los efectos de ulteriores instancias, proporcionaremos el criterio al que ha llegado esta Sala.

La ausencia de Solvia no nos parece en modo alguno relevante porque sin desconocer que es una persona jurídica con entidad propia y diferente al Banco de Sabadell S.A., era éste el que detentaba la titularidad del bien, y quien derivó su gestión para que fuera comercializado, y en definitiva vendido. Si en el cumplimiento del contrato que vincula a Solvia con el Banco hubieren acontecido situaciones irregulares o de incumplimiento contractual, se trataría de una cuestión a dilucidar entre ellas en el marco de la relación negocial que le vincula. Por ello, ninguna relevancia otorgamos a su ausencia en el proceso, ni existe razón alguna que amparase un litisconsorcio pasivo, a nuestro juicio, innecesario.

En cuanto a la existente o inexistente responsabilidad de la persona jurídica Banco de Sabadell S.A., conviene que citemos doctrina jurisprudencial, no sin advertir que se trata de un tema muy controvertido sobre el que no existen criterios claramente establecidos con suficiente nitidez.

La sentencia del Tribunal Supremo STS 3252/2021, de 9 de julio, expresa que ' La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por LO 5/2010, de 22 de junio modificó completamente el panorama a través del art. 31 bis del CP , que fue nuevamente redactado por LO 1/2015. La STS 514/2015, de 2 de septiembre al analizar la índole de esa responsabilidad, declara que '..., ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de hetero responsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal'. El principio acusatorio, la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad penal se encuentran entre ellos.

Criterio que conduce a la efectiva aplicación retroactiva de la reforma de 2010 abordado en las resoluciones citadas de la Sala Segunda, donde la 234/2019, señala: Antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 la sanción penal de la persona jurídica, limitada al pago directo y solidario de la multa impuesta al administrador o representante, se imponía de modo objetivo ya que solo había que acreditar la relación jurídica del sancionado con la persona jurídica. A partir de la ley citada y de forma aún más incuestionable, a partir de la Ley Orgánica 1/2015, la responsabilidad penal de la persona jurídica se justifica en el principio de autorresponsabilidad y debe ser respetuosa con el principio de presunción de inocencia, lo que tiene innegables consecuencias en el régimen de prueba, así como en las garantías procesales que deben ser observadas para llegar a un pronunciamiento de condena. Desde esta perspectiva, la norma actual es más beneficiosa, no ya porque establece garantías procesales que no se han cumplido en este caso, sino porque sólo es posible la declaración de responsabilidad penal con fundamento en principios de autorresponsabilidad que en este caso no podían ser tomados en consideración. El sistema actual es incompatible con la normativa derogada, de ahí que resulta improcedente su aplicación. Con similares resultados se ha pronunciado la reciente STS 704/2018, de 15 de enero.

En la sentencia STS 1470/2019, de 8 de mayo se afirma que ' El artículo 31.2 CP aplicado en la sentencia fue introducido en el Código Penal por la Ley Orgánica 17/2003, de 23 de noviembre, que en su Exposición de Motivos justificó la introducción del precepto en la necesidad de establecer una responsabilidad directa y solidaria de la empresa cuando su administrador hubiera cometido un delito.

La reforma fue fuertemente criticada por establecer un sistema de responsabilidad vicarial y de heteroresponsabilidad, ajeno al principio de culpabilidad por hecho propio y contrario a los principios constitucionales.

Ese precepto, sin que se llegara a plantear su constitucionalidad, fue derogado por la Ley Orgánica 5/2010 y, posteriormente, por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que han establecido un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica radicalmente distinto, basado en el principio de autoresponsabilidad. En apoyo de esta tesis se cita las sentencias de esta Sala, número 514/2015, de 2 de septiembre y número 154/2016, que caracterizan este nuevo tipo de responsabilidad penal a partir de los siguientes presupuestos:

a) Es exigible un juicio de culpabilidad específico sobre la actuación de la persona jurídica;

b) el fundamento de la responsabilidad penal no es objetivo, sino que ha de tener su soporte en la propia conducta de la persona jurídica y

c) el principio de presunción de inocencia se aplica a la persona jurídica y es autónomo respecto del de la persona física.

Se concluye afirmando que la doctrina de esta Sala estima que la sanción penal de la persona jurídica debe venir justificada por la ausencia de medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos en la empresa o, como dice la STS 221/2016, de 16 de marzo , el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica reside en 'aquellos elementos organizativos-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad de la empresa'.

La STS 3544/2017, de 11 de octubre dice que ' Y es que, más allá de la rica complejidad que anima el debate dogmático acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la jurisprudencia hasta ahora dictada en esta materia ha proclamado la necesidad, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, de que «...cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal».No cabe, por tanto, una objetivación de este rupturista régimen de responsabilidad criminal de los entes colectivos, construido de espaldas al principio de culpabilidad proclamado por elart. 5 del CP(cfr. STS 514/2015, 2 de septiembre ). La responsabilidad por el hecho propio y la reivindicación de un injusto diferenciado se han perfilado como presupuestossine qua nonpara proclamar la autoría penal de unapersona jurídica. Así lo afirmábamos en laSTS 154/2016, 29 de febrero: «...el sistema deresponsabilidad penalde lapersona jurídicase basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización».Añadíamos que la responsabilidad de los entes colectivos aparece, por tanto, ligada a lo que la sentencia denomina '...la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos'.

La Sala es consciente de que la opción jurisprudencial por un sistema de autorresponsabilidad no es ajena a las críticas dogmáticas de quienes entienden que la idea de empresa como una organizaciónautopoiéticaque se administra y organiza a sí misma, conduce a una irreparable invasión del espacio que ha de reservarse a la psique del individuo como presupuesto de cualquier idea de culpabilidad.

Sea como fuere, ya en el ámbito que es propio de las garantías que han de presidir el enjuiciamiento penal, singularmente en lo afectante al derecho a la presunción de inocencia, laSTS 221/2016, 16 de marzo, recordaba que «...sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado».

La confirmación de la línea jurisprudencial favorable a la autorresponsabilidad tuvo un exponente más próximo en laSTS 516/2016, 13 de junio. En ella se señala que «...en el diseño de esta imputación a título de autor del delito a lapersona jurídica, el legislador ha optado por un sistema de autorresponsabilidad (cfr. auto de aclaración), siendo independiente laresponsabilidad penalde la persona física y de la jurídica ( art. 31 ter CP ) , respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad»'.

Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, podemos acaso entender que el Banco de Sabadell S.A. no ejerce labores de autocontrol en el área de comercialización de sus bienes inmuebles, derivando toda esta actividad a otra empresa que presta la totalidad del servicio; pero dado que ignoramos todos los detalles que rodearon esta concreta comercialización, y dado que desconocemos las concretas medidas de vigilancia y control que tienen establecido, consideramos que declarar la responsabilidad penal del Banco no se ajustaría a los mencionados principio inspiradores del derecho penal, y significadamente al principio de presunción de inocencia que se erige en garantía fundamental e insalvable en materia de responsabilidad penal.

En atención a lo expuesto absolvemos al encausado de los delitos de los que ha sido acusado.

SEXTO. -Se nos solicita la condena en costas de la acusación particular, lo que ya adelantamos no vamos a apreciar.

La sentencia STS 1038/2021, de 15 de marzo cita la STS 410/2016, de 12 de mayo , que resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo para la condena en costas de una acusación:

'La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio y Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril , donde se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

Aplicando las ideas expuestas, no apreciamos acreditada la temeridad ni la mala fe que se exige para la imposición de las costas a la acusación, de un lado porque la cuestión de fondo no evidencia una pretensión temeraria ni formulada con mala fe, sino que responde al convencimiento personal de la acusación de que el Banco de Sabadell S.A. pudo cometer un delito, y de otro porque esta pretensión recibió favorable acogida en términos de sometimiento a enjuiciamiento oral por resolución de la sección 2ª de esta Audiencia Provincial (folio 1029); motivos que, a nuestro juicio, no son compatibles con la imposición de las costas procesales a la acusación, procediendo en suma, de conformidad con los artículos 123 y siguientes del CP., y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al encausado BANCO DE SEBADELL S.A. de los delitos de los que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso deAPELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, certifico.