Sentencia Penal Nº 40/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 43/2022 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000040/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JAVIER SEOANE PRADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

En Zaragoza, a seis de julio de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación seguido con el núm. 43/2022 por el delito de robo con violencia, detención ilegal, lesiones, tenencia de armas prohibidas y pertenencia a grupo criminal, interpuesto por los acusados Vicente, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cruz Bespín Aldea y dirigido por la Letrada Dª. Carmen Sánchez Herrero, Santiago, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Pozo Paradis y dirigido por el Letrado D. Ignacio Loyola Rada Ramiro, Palmira, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Carao Ceberio y dirigida por el Letrado D. Juan Manuel Martín Calvente, contra la sentencia dictada con fecha 1 de marzo de 2022 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento abreviado nº 990/2021. Son partes apeladas la acusación particular Jesús Manuel, representado por la Procurador de los Tribunales Dª. Pilar Baigorri Cornago, y dirigido por el Letrado D. José Ignacio Cabrejas Hernández y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Fermín Francisco Hernández Gironella.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento abreviado nº 990/2021, con fecha 1 de marzo de 2022, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. - Ha quedado acreditado y así se declara que Palmira, Vicente y Santiago, puestos de común acuerdo y actuando de forma conjunta, con distribución total o parcial de funciones y guiados por la firme intención de enriquecerse mediante el apoderamiento de efectos de valor de terceros, venciendo la resistencia que pudieran oponer las víctimas mediante la compulsión física o psíquica, realizaron los siguientes hechos:

1.- Se concertaron para la creación de un perfil de mujer en la red social Badoo, aplicación a través de la cual se gestionan citas personales entre usuarios de la misma, que pudiera atraer a varones a lugares apartados con el pretexto de tener una cita con la mujer para, una vez en el lugar de la cita, asaltarles de forma violenta para quitarles lo que de valor tuvieran.

Con tal propósito se dio de alta el día 25 de julio de 2019 un perfil de mujer con el nombre de usuaria Tamara y número de identificación ID NUM000, asociando a la cuenta el número de teléfono NUM001.

2.- En la tarde del día 26 de julio de 2019 Jesús Manuel contactó con la usuaria de ese perfil, quedando en verse sobre las 22:30 horas de ese día en Gallur (Zaragoza). Las primeras conversaciones se hicieron a través de la aplicación Badoo pero luego Jesús Manuel le pidió el teléfono para conversar a través de la aplicación whatsapp, facilitándole la otra persona el número de teléfono NUM001, manteniendo comunicaciones a través de esa aplicación del móvil. Al llegar a Gallur sobre las 22:30 horas, Jesús Manuel volvió a contactar con ella para que le dijera cómo llegar, contestando la otra persona que tenía que cruzar todo el pueblo de Gallur y cruzar un puente y que ella le esperaba en la carretera, en dirección a Tauste. Al llegar al lugar, vio a Palmira esperándole en la carretera, cruzando la mujer y subiendo al vehículo de Jesús Manuel, un Renault Clío de color rojo matrícula ....-ZPG. Asimismo, vio en las inmediaciones un Mercedes de color gris plateado estacionado.

Nada más subir al coche, Palmira dijo que tenía que ir a casa de su abuelo para coger una chaqueta porque tenía frío, haciendo de esta manera que Jesús Manuel se metiera con el vehículo en un camino de tierra perpendicular a la carretera, hasta una zona en la que había una casa aislada con apariencia de estar abandonada. Una vez allí, la mujer salió y le dijo que apagara las luces del vehículo. Así lo hizo Jesús Manuel, si bien volvió a encender las luces enseguida porque le entró miedo.

3.- En ese momento vinieron Vicente y Santiago, cada uno, por un lado, y le sacaron por la fuerza del coche, intentando tirarle al suelo y resistiéndose a ello Jesús Manuel, mientras Palmira buscaba los efectos de valor que pudiera haber en el interior del vehículo. Jesús Manuel intentaba que no lo llevaran al suelo hasta que oyó que uno de los hombres decía al otro 'dale, dale' y vio la chispa de una pistola eléctrica tipo táser, recibiendo una o varias descargas de la misma y perdiendo energía, consiguiendo de este modo los otros tirarle al suelo y atarle con bridas las muñecas y los pies, atándole después una cuerda desde las manos a las piernas. Comoquiera que Jesús Manuel gritaba, le pusieron también cinta americana por cara y cuello y esgrimieron una navaja, con la que le llegaron a pinchar en el cuello, para que se estuviera quieto.

Le quitaron un reloj marca Casio, un teléfono marca Samsung Galaxy Ace, las zapatillas de deporte de la marca Munich que llevaba puestas y la cartera, en la que llevaba una tarjeta de débito de La Caixa, alguna otra tarjeta o documento y 55 euros en efectivo.

A continuación, intentaron meterlo en el maletero de su propio coche, lo que no lograron porque estaba roto. Lo introdujeron entonces en el lado del copiloto del Renault Clío, conduciendo uno de los hombres mientras el otro y Palmira iban en los asientos posteriores. De esta forma y llevándolo con la cabeza hacia abajo, de tal forma que no podía ver dónde le llevaban, condujeron durante un tiempo hasta llegar a una zona donde había unas cañas. Allí detuvieron el vehículo, sacaron a Jesús Manuel y le arrastraron por el suelo y le pusieron la navaja en el cuello, pidiéndole el número pin de la tarjeta bancaria y diciéndole que si no les daba el número correcto 'sabes lo que te va a pasar'. Jesús Manuel se lo dio y Vicente, Santiago y Palmira se marcharon en el vehículo de Jesús Manuel, dejando a éste allí maniatado y amordazado.

Dentro del Renault Clío de Jesús Manuel había una nevera portátil, una estufa eléctrica de cerámica de la marca Rowenta, una caña de pescar y una caja de herramientas, que hicieron suyas.

Tras irse sus asaltantes, Jesús Manuel intentó quitarse las ataduras que le habían puesto, consiguiéndolo al cabo de unos minutos. Se fue corriendo, llegando hasta una casa en la localidad de Gallur, donde pidió ayuda.

4.-Desde la casa llamaron a la Guardia Civil, siendo las 23:26 horas del día 26 de julio. Acudieron los agentes de la Guardia Civil de Gallur con TIP números NUM002 y NUM003, viendo que Jesús Manuel aún llevaba cinta aislante en el cuello, que recogieron. Asimismo, anularon la tarjeta bancaria que le habían arrebatado.

Jesús Manuel fue trasladado en ambulancia al hospital Clínico de Zaragoza, donde apreciaron en él múltiples lesiones superficiales en la piel a nivel generalizado, herida superficial con eritema e inflamación a nivel de flanco derecho, codo izquierdo con erosiones superficiales con hematoma e inflamación a nivel del olécranon, mano izquierda con inflamación, equimosis y dolor, erosiones superficiales con hematoma e inflamación a nivel del antebrazo derecho con dolor, inflamación, equimosis y dolor en mano derecha con fractura-avulsión de base de falange distal de 4º dedo, dolor de trocánter mayor izquierdo y glúteo izquierdo, erosiones superficiales en ambas rodillas y espinas tibiales anteriores, herida de medio centímetro con restos de sangre en zona frontal de cabeza, cara con erosiones en frente y lado derecho. Precisó tratamiento médico después de la primera asistencia, con 1 día de hospitalización, inmovilización del dedo, cura de heridas y erosiones, AINEs y reposo.

Curó en 88 días en total, durante los cuales estuvo impedido para su vida habitual.

Aunque los Guardias Civiles dieron una vuelta esa misma noche intentando encontrar el lugar en el que habían dejado a Jesús Manuel con las indicaciones que éste les había dado, no lo encontraron.

Posteriormente pudo localizarse el lugar de la casa abandonada en la que había sido agredido, encontrándose allí unas zapatillas marca Munich en las que, analizadas pericialmente, se comprobó que había sangre de Jesús Manuel.

5.- En la madrugada del día 27 de julio, Vicente y Santiago se desplazaron en coche a la localidad de Gallur con la tarjeta bancaria que le habían quitado a Jesús Manuel y, mientras Vicente se quedaba esperando, Santiago entró en la zona de cajero automático de la entidad bancaria Caja Rural de Aragón (Bantierra) sita en la avenida Constitución, siendo las 1:02 horas, e intentó sacar dinero con la tarjeta, no consiguiendo su propósito porque, al haber sido ya anulada por su titular, el cajero se tragó la tarjeta.

6.- Asimismo, en la madrugada del día 27 de julio de 2019 dieron de baja el perfil de Tamara en la red social Badoo.

7.- El vehículo Renault Clío que le habían arrebatado a Jesús Manuel fue desguazado por piezas, que quedaron en la nave de la calle Plátano en la que residían.

SEGUNDO. - El valor del reloj, teléfono móvil, zapatillas, cartera, nevera portátil, estufa eléctrica, caña de pescar y caja de herramientas ha sido pericialmente tasado en 252 euros.

TERCERO. - Vicente portaba en esas fechas una pulsera de control telemático con localizador GPS gestionado por el Centro Cometa del Ministerio de Igualdad.

Analizados los datos de posicionamientos GPS relativos al dispositivo que llevaba Vicente, se comprobó que, siendo las 22:27 horas del día 26 de julio, Vicente había salido de su domicilio en Pedrola, estando a las 22:49:57 horas en el lugar en el que Jesús Manuel se había encontrado con Palmira. A las 22:57:57 se aprecia un desplazamiento que sigue el camino de tierra que separa la anterior ubicación con la zona de la casa abandonada en la que fue agredido Jesús Manuel, permaneciendo en esta ubicación desde las 23:04:03 hasta las 23:15:03 horas, momento en el cual se volvió a desplazar, deteniéndose en dos ocasiones, por muy poco tiempo, en un punto próximo al lugar en el que habría sido abandonado Jesús Manuel.

Posteriormente salió de Gallur hacia Magallón y, tras dar la vuelta, regresó a su domicilio de Pedrola, llegando allí a las 0:06:59 del día 27 de julio.

Tras permanecer en la misma ubicación unos minutos, se dirige otra vez a Gallur, donde llega a las 0:52:03 horas del día 27 de julio, situándose en las inmediaciones de la oficina bancaria de Bantierra. Permanece sin movimiento hasta las 1:05:01 horas, en que emprende camino fuera de la localidad, en dirección hacia Alagón.

El estudio de geolocalización diferida de la línea móvil vinculada a la pulsera de control telemático ofrece unos resultados totalmente compatibles con lo anterior.

CUARTO. - Efectuadas comprobaciones por la Guardia Civil acerca de si se había intentado utilizar la tarjeta bancaria de Jesús Manuel en alguna entidad bancaria, se obtuvo información de que habían intentado sacar dinero con ella en el cajero de la entidad bancaria Caja Rural de Aragón (Bantierra) sito en la avenida Constitución de Gallur a las 1:03 horas del día 27 de julio, obteniéndose las imágenes grabadas por la cámara del cajero.

En ellas se observa pasar un vehículo Mercedes color gris con techo solar, de izquierda a derecha de las imágenes, a las 00:59:22 horas, y pasar un coche de similares características a las 0:01:18 en sentido contrario. Asimismo, se observa que un varón accede al cajero desde la parte derecha de las imágenes a las 1:01:57 horas y que cuando sale a las 1:04:01 horas lo hace hacia la izquierda.

En las imágenes se aprecia que se trata de un varón que viste pantalón corto, deportivas claras, chaqueta con un logotipo en la manga y una gorra visera, y que tiene un tatuaje en cada gemelo.

Especialistas del Departamento de Identificación del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil examinaron las imágenes del cajero de la entidad bancaria de Gallur y efectuaron las pertinentes comparaciones con una reseña policial de Santiago. En la reseña aparece que mide algo menos de 1Â?75 cm y que tiene un tatuaje en el gemelo derecho y otro en el gemelo izquierdo. Realizado por los especialistas un cotejo morfológico, se apreciaron coincidencias en algunas características del pabellón auditivo izquierdo y protusión de los dos pabellones (morfológico) así como del cabello (cromático). Estudiados los tatuajes, se apreció compatibilidad de los mismos en cuanto a su número, tamaño y ubicación en la zona posterior de las extremidades inferiores. Asimismo, comparadas las imágenes de las zapatillas deportivas de la marca Globe de Santiago con las imágenes del calzado que lleva el varón de las imágenes del cajero, se apreció compatibilidad de ambos calzados en la puntera, lengüeta, suela y zona del mediopiéretropié. La conclusión del estudio es que las analogías observadas no apoyan que se trate de la misma persona ni que se trate de personas distintas.

Realizado otro estudio sobre las imágenes para determinar la altura de la persona que aparece en la grabación y tomados los datos precisos para ello en el propio escenario del cajero de la localidad de Gallur, se determinó que la altura de la persona era de 171 cm aproximadamente, con una posibilidad de error de +-3 cm atendido a que el individuo de la grabación lleva elementos que pueden distorsionar las mediciones, como el grosor de los zapatos o la ocultación de su cabeza mediante una gorra.

QUINTO. - Se efectuó una entrada y registro el día 2 de octubre de 2019 en la nave-vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 de Pedrola, nave NUM005, que constituía el lugar de trabajo de Vicente y el domicilio en el que vivía con Palmira, habiendo vivido con ellos allí Santiago en el período de junio-julio de 2019.

Consta de una planta baja con una zona diáfana destinada a taller, desde la que se accede a una habitación utilizada a modo de almacén. Igualmente se accede desde la planta baja a una construcción de dos plantas en cuya parte inferior existe una zona destinada a almacenaje y lavado de ropa; en la parte superior hay una sala que hacía funciones de salón-dormitorio-cocina; un cuarto de baño; y una oficina o despacho.

En el registro se ocuparon, entre otros, los siguientes efectos:

En la habitación utilizada a modo de almacén (en la que había un aljibe) de la nave planta baja se ocuparon numerosas piezas de un vehículo Renault: Un frontal del salpicadero de un vehículo con bastidor NUM006, que se corresponde con la matrícula ....-ZPG perteneciente a Jesús Manuel; conjunto embrague, freno, acelerador, pieza acelerador, ABS, tapacubos, parte superior del salpicadero, dos aletas Renault rojo, dos puertas delanteras Renault rojo, defensa delantera, portón trasero de Renault rojo con la inscripción Clío, velocímetro, dos faros de vehículo, asientos traseros, defensa trasera de color rojo vehículo Renault, capot de vehículo rojo, volante Renault, motor.

Se encontraron también dos asientos delanteros de vehículo, encontrándose dentro del bolsillo del asiento de copiloto un recibo de Caixabank a nombre de Jesús Manuel, una factura de reparación del vehículo Renault Clío matrícula ....-ZPG, otras dos facturas de reparación del vehículo Renault Clío matrícula ....-ZPG, una factura de reparación del mismo vehículo a nombre de Jesús Manuel y una carta de Caixabank dirigida a Jesús Manuel

Todas las piezas de chapa son de color rojo.

Por los técnicos se tomaron diversas muestras para localizar ADN, identificándose restos orgánicos de Jesús Manuel en el elevalunas de la puerta delantera izquierda.

En el despacho-oficina de la primera planta de la vivienda, en un cajón de la mesa, se encontró una tarjeta de inspección técnica de vehículos del Renault Clío matrícula ....-ZPG a nombre de Jesús Manuel, el permiso de circulación de ese vehículo a nombre de Jesús Manuel, un informe de Inspección técnica del vehículo a nombre de Jesús Manuel y el teléfono móvil Samsung propiedad de Jesús Manuel.

En la habitación-salón de la primera planta vivienda, en la parte superior de una vitrina, una pistola eléctrica Tasser modelo 928 Type de 12.000 voltios y, dentro de la vitrina, se ocupó una navaja cerrada tipo mariposa, observándose que tenía en el filo una sustancia rojiza de posible origen biológico, recogiéndose muestras de ella que fueron identificadas pericialmente como correspondientes al perfil genético de Jesús Manuel.

En la pistola eléctrica tasser se hallaron restos orgánicos de Vicente.

En el exterior de la nave, dentro del recinto vallado del inmueble, estaba un vehículo Mercedes Benz modelo CLK 200 de color gris metalizado matrícula ....-TRB, propiedad de Vicente, con techo solar.

En su interior, en la zona central entre los asientos de conductor y copiloto, se halló una llave de Renault que abría la cerradura de las puertas de vehículo Renault Clío rojo encontradas en el interior de la nave.

SEXTO. - Palmira es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.

Vicente es mayor de edad y tiene antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 2-2-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Zaragoza por un delito de amenazas en el ámbito familiar; en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vinaroz que fue firme el 30-1-2018 por un delito de lesiones, a una pena de tres meses de prisión, estando la ejecución de la pena suspendida por plazo de 2 años desde el 30-1-2018; y en sentencia que fue firme el 9-4-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Zaragoza por un delito de allanamiento de morada, un delito de violencia sobre la mujer y un delito leve de hurto.

Santiago es mayor de edad y tiene antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 2-6-2015 por un delito de atentado a la pena de 8 meses de prisión que extinguió por remisión definitiva, habiéndose concedido el beneficio de la suspensión el 30-5-2017, en sentencia que fue firme el 2-8-2016 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a penas que extinguió el 20-11- 2017, en sentencia que fue firme el 11-4-2018 por un delito de daños a pena que extinguió por cumplimiento el 30-1-2020 y en sentencia que fue firme el 30-10-2019 por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar. "

Y su parte dispositiva es del siguiente tenor:

"FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Vicente, Santiago y a Palmira como responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia y empleo de medios peligrosos, previsto y penado en los arts. 237, 242.1 y 3 del Código penal,un delito de lesiones del art 147.1 del Código Penal, un delito de detención ilegal del art 163.1 del Código Penal, un delito de tenencia de armas prohibidas del art 563 del Código Penal y un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter.1.a) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las siguientes penas:

- Por el delito de robo con violencia y empleo de medios peligrosos, pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la PROHIBICION DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS DE Jesús Manuel Y DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO CON ÉL POR TIEMPO DE CINCO AÑOS.

- Por el delito de lesiones, pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la PROHIBICION DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS DE Jesús Manuel Y DE COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO CON ÉL POR TIEMPO DE UN AÑO Y SEIS MESES.

- Por el delito de detención ilegal, pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de tenencia de armas prohibidas, pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de pertenencia a grupo criminal, pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

Y debemos condenar y condenamos a Santiago como autor penalmente responsable de un delito leve de estafa en grado de tentativa de los arts. 248.2.c), 249, 16 y 62, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE DÍAS MULTA con una cuota diaria de 6 euros (90 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, Vicente, Palmira y Santiago deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Jesús Manuel en la cantidad total de 5.627 euros más intereses legales.

Asimismo, cada uno deberá abonar un tercio de las costas causadas en este procedimiento, incluyendo las costas de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas les será de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, los días 2 a 5 de octubre de 2019 Vicente y Palmira, si no se les hubieran abonado en ninguna otra.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO. -La representación procesal del acusado Vicente, presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en el siguiente motivo:

"PRIMERA. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de robo con violencia y otros y, practicadas las oportunas diligencias, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día de su fecha y a cuyo acto comparecieron quienes aparecen en la grabación del acto.

SEGUNDA. - Esta parte considera la Sentencia que hoy se recurre contraría a Derecho, y perjudicial para los intereses de mi mandante, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa. Tal y como establece el artículo 846 bis c)

TERCERA. - En primer lugar, y en relación al delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1º a) del CP.

CUARTA. - Primer motivo, en relación a la vulneración del principio de presunción de inocencia puesto que, una vez atendida la prueba práctica en juicio carece de base razonable la condena impuesta. "

La representación procesal del acusado Santiago, presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en el siguiente motivo:

"PRIMERA: Esta representación interpone recurso al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba y error de derecho art 846 bis, letras b) y e) Lecrim, en la resolución que se recurre.

SEGUNDA: De forma subsidiaria y para el supuesto de que se mantenga la condena como partícipe en los hechos del Sr. Santiago entendemos que no procede sobre el mismo la condena por tenencia de armas prohibidas del art 563 del Código Penal toda vez que en primer lugar ha quedado acreditado por la prueba practicada que dicha arma no pertenecía al Sr Santiago ni nunca estuvo a su disposición y porque además se produciría una doble condena por los mismos hechos toda vez que se establecido condena por robo con violencia e intimidación y empleo del medios peligrosos, por lo que en éste último delito queda subsumido el de tenencia de armas.

TERCERA: Consecuencia de lo anterior esta parte solicita la revocación de la sentencia interesando la libre absolución del Sr. Santiago por los argumentos expuestos y de forma subsidiaria que sea absuelto de los delitos de tenencia de armas prohibidas, detención ilegal y grupo criminal y subsidiariamente en este último caso de entenderse su existencia que su penalidad quede determinada en seis meses de prisión."

La representación procesal de la acusada Palmira, presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en el siguiente motivo:

"PRIMERO. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

SEGUNDO. - En relación a la detención ilegal, damos por reproducida la vulneración de la presunción de inocencia recogida en la alegación primera, de nuevo no se individualiza ni queda probado la actuación de mi representada al respecto.

TERCERO. - Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto sustantivo. Inexistencia del delito previsto en el art. 570 ter 1 b del Código Penal.

CUARTO. - Delito de tenencia ilícita de armas, la STS de 10 de julio de 2015 dispone: como señalan las sentencias 489/2005 de 14.4, 285/2014 de 8.4, 689/2014 de 21.10) es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario."

Conferido traslado, la acusación particular y el Ministerio Fiscal solicitaron que se desestimasen los recursos interpuestos y se confirmase la sentencia recurrida.

TERCERO. -Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 43/2022 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 6 de julio de 2022.

Hechos

Se aceptan en su integridad los hechos que se declaran probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso del acusado Vicente

La sentencia apelada condena a este, como a los demás acusados, como autores de los delitos siguientes, a las penas que se han explicitado en los antecedentes de esta resolución:

-Un delito de robo con violencia y empleo de medios peligrosos, previsto y penado en los arts. 237, 242.1 y 3 del Código penal.

-Un delito de lesiones del art 147.1 del Código Penal.

-Un delito de detención ilegal del art 163.1 del Código Penal.

-Un delito de tenencia de armas prohibidas del art 563 del Código Penal -Un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter. 1.a) del Código Penal, a las penas que se han explicitado en los antecedentes de esta resolución.

El escrito de su recurso cuenta con una primera parte dedicada a explicar el contenido del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo al recurso de apelación contra las sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que no es de aplicación en el presente caso. Una segunda parte en la que plantea, en forma asistemática, diversas cuestiones en relación a los delitos por los que ha sido condenado, para finalmente denunciar vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al entender que no existe base razonable para condenar al recurrente por los delitos referidos.

Analizando el recurso de forma sistemática, comenzaremos por recordar con relación a la presunción de inocencia que, como ya hemos explicado en nuestra reciente sentencia 9/2022, de 23 de febrero

'cuando se alega infracción de este, derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir eh realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 125/2001, de 12 de julio )'.

Hay que recordar igualmente la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 14 de Marzo de 2007 y 7 de Mayo de 2012) que admite, de forma pacífica y no cuestionada, que el derecho a la presunción de inocencia puede resultar enervado por medio de prueba indirecta o indiciaria, la cual exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que haya tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado, requiriéndose, por lo demás, que los indicios estén plenamente probados, sean plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); resulten convergentes y estén interrelacionados. La inferencia obtenida a partir de los indicios deber ser razonable y fluir de un modo natural de los mismos, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos.

Pue bien, la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico quinto ofrece numerosos indicios de la participación del acusado en los hechos:

-El hallazgo en el registro de la nave industrial, destinada a domicilio y lugar de trabajo del recurrente, sita en la CALLE000 nº NUM004 de Pedrola, de numerosos efectos que le fueron arrebatados violentamente a la víctima Jesús Manuel en los hechos del día 26 de julio.

- El hallazgo en el vehículo Mercedes Benz matrícula ....-TRB propiedad del acusado, estacionado en el exterior de la nave, de llaves del vehículo Renault Clío, propiedad de la víctima.

- La ocupación en el registro de la zona destinada a vivienda de una pistola taser y, dentro de la vitrina, una navaja en la que se hallaron restos de sangre de la víctima.

- La vinculación del perfil de usuaria ' Tamara', de la red BADOO, a través de la cual se concertó la cita con la victima antes de perpetrar el asalto, a la empresa Automak, propiedad de Vicente, con ubicación en la nave indicada.

-Su ubicación en el momento y en el escenario de los hechos, determinada a través del dispositivo telemático de localización que portaba el acusado

Consecuentemente, no cabe duda de que la Sala de instancia ha contado con suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

Con esta premisa, iniciaremos, de forma sistemática, las concretas impugnaciones respecto de los delitos por los que ha sido condenado.

SEGUNDO. -Respecto a la condena por delito de robo, impugna la parte recurrente la aplicación de la agravación por el uso de armas o instrumentos peligrosos, porque entiende que tal agravación comprende únicamente el uso de armas de fuego, pero no el uso de una pistola 'taser', sobre la cual, por otra parte, no se ha hecho prueba pericial alguna para determinar si es auténtica o simulada.

El motivo de apelación debe de ser desestimado. El relato de hechos probados de la sentencia apelada señala que los autores usaron en su acción, no solo una pistola 'taser', sino también una navaja y ambos elementos tienen la calificación de instrumentos peligrosos con relación al delito de robo con violencia e intimidación.

Así, respecto de la navaja, el Auto de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2022, señala respecto de las navajas

'(...) también es correcta la calificación de los hechos, en los dos últimos episodios, como constitutivos de un delito de robo con intimidación, y con utilización de arma peligrosa, porque, aunque no se describan las concretas características de la navaja empleada, hemos dicho, en la STS 307/2017 que el hecho de aunque se desconozcan las características precisas y concretas de la navaja que exhibe, su capacidad intimidatoria es patente. En esencia, una navaja constituye un arma, en el momento en que se puede utilizar para infligir lesiones de gravedad, e incluso, utilizarse letalmente, en particular, si se coloca en una zona vital como puede ser el cuello. La peligrosidad de una navaja va ínsita en su propia naturaleza'.

Y lo mismo ocurre con las pistolas eléctricas o 'taser', cuyo uso puede causar lesiones graves, e incluso la muerte de la víctima, por lo que también la Jurisprudencia las tiene catalogadas como instrumentos peligrosos a estos efectos. ( Sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2022 (ROJ: STS 1941/2022 y de 27 de mayo de 2020 (ROJ: STS 2046/2020), y ello, aun cuando no se hubiera practicado prueba pericial sobre la misma, ya que sobre su buen funcionamiento y sus efectos ya tuvo ocasión de declarar el denunciante, que sufrió sus efectos.

El motivo de impugnación debe de ser, por tanto, rechazado.

TERCERO. -Cuestiona la parte recurrente su condena como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal porque entiende que, ni estamos ante un grupo de más de dos personas, ya que Santiago no tenía relación alguna con los demás acusados, ni tampoco la acusación o la condena se formula por más de un delito.

El CP (art. 570 ter), define el grupo criminal como entiende ' la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencia de 26 de abril de 2022. ROJ: STS 1941/2022) señala que:

' el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. Nunca para uno solo'.

La sentencia recurrida estima acreditado:

'(...) que había un concierto previo de voluntades entre las tres personas que participaron en los hechos, realizando una pluralidad de delitos con un reparto de funciones directamente dirigidas a la consecución del fin ilícito común, como se relata en la parte fáctica. Se ideó una trama engañosa para atraer a la víctima, se buscó una localización aislada para la realización de los hechos y se preparó la forma de comisión de los delitos con bridas, cuerda y armas para asegurar el propósito que les guiaba, lo que conlleva una cierta organización previa'.

Pues bien, es un hecho indubitado que en la presente causa se acusa y se condena al recurrente de un único hecho, aun cuando durante su ejecución se cometieran delitos distintos, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, no puede sostenerse que la concertación de los acusados para cometer un único delito permita aplicar el tipo del delito de pertenencia a grupo criminal tratándose, por tanto, de simple codelincuencia.

En consecuencia, debe ser absuelto el acusado por el delito referido, haciendo extensiva dicha absolución a los restantes condenados por el mismo, en aplicación analógica del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).

CUARTO. -En tercer motivo de apelación esgrimido por el recurrente se refiere a la condena por el delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal, como delito autónomo, entendiendo el recurrente que debería quedar subsumido en el delito de robo con intimidación.

La sentencia de la Sala Segunda del 7 de abril de 2022 (ROJ: STS 1406/2022, citando la STS 27-11-2013, nº 887/2013 dice:

'(...)la Sentencia337/04 ( también SSSTS1632 y 1706/02 , 372/03 o 931 y 1134/04 ), definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que solo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( art. 8.3 C.P )'.

Sin embargo, en el caso enjuiciado esto no ha ocurrido así: como razona la sentencia apelada:

'(...) En los hechos enjuiciados los autores despojaron a Jesús Manuel de todas sus pertenencias en la zona de la casa abandonada, pues así lo declara la víctima, apoderándose ya en ese momento del vehículo de Jesús Manuel con todo lo que había en su interior. Consumado ya el robo con violencia, prolongaron la privación de libertad de la víctima al meterlo otra vez en el coche y durante el trayecto en el mismo hasta el punto en que lo abandonaron, dejándolo además allí con las bridas en manos y pies, atado con una cuerda y descalzo, de forma que Jesús Manuel necesitó un tiempo hasta que logró desasirse. La privación de libertad de movimientos de Jesús Manuel excedió en mucho la que podría estimarse relacionada con el acto desposesorio, por lo que la vulneración del bien jurídico protegido presenta un carácter autónomo y tiene sustantividad propia, apreciándose un concurso real de delitos'.

No cabe duda, por tanto, de que la privación de libertad de la víctima fue más allá del tiempo necesario para cometer la sustracción, por lo que resulta correctamente sancionada como delito autónomo, y no en concurso medial con el delito de robo con violencia.

El motivo de apelación debe de ser, por tanto, rechazado.

QUINTO. -En cuarto lugar, cuestiona la parte recurrente su condena por un delito de lesiones del art. 147.1 del CP basada en la fractura de un dedo de la víctima, al estimar que no está acreditado si la misma ha sido consecuencia de una acción del recurrente, ya que podía tratase de una fractura anterior al robo, o se la pudo producir la propia víctima al intentar deshacerse de sus ligaduras.

El motivo de impugnación debe de ser rechazado de plano, pues tan solo pretende introducir hipótesis, carentes de base fáctica alguna, pretendiendo generar dudas sobre la realidad de los hechos, cuando lo probado efectivamente es que, inmediatamente después del asalto, la víctima fue trasladada en ambulancia al hospital Clínico de Zaragoza, donde entre otras lesiones, se le diagnosticó una fractura-avulsión de base de falange distal de 4º dedo, que resulta plenamente compatible con la violencia que se ejerció sobre el mismo.

El motivo debe de ser rechazado.

SEXTO. -El quinto motivo de impugnación cuestiona su condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, basada en la posesión de una pistola 'taser'.

No cuestiona el recurrente la posesión de la pistola eléctrica, ni tampoco su carácter de arma prohibida, a los efectos del art. 563 del CP; sin embargo, entiende que no se ha acreditado que el arma estuviera en disposición de usarse porque no se realizó prueba pericial alguna, ni sobre su autenticidad ni sobre su funcionamiento.

Es cierto que el delito de tenencia ilícita de armas exige que el arma se encuentre 'en funcionamiento', ( SSTS 1071/2006, de 8 de noviembre; 968/2016, de 21 de diciembre), pero no resulta necesario que para acreditar el funcionamiento de una pistola eléctrica sea necesaria una prueba pericial, cuando, como ocurre en el presente caso, la misma fue usada con la víctima que pudo comprobar sus efectos.

El motivo debe de ser, por ello, rechazado.

SEPTIMO. -En último término, discrepa el recurrente de la pena impuesta por el de robo con violencia y empleo de medios peligrosos, porque entiende que adolece de falta de motivación y considera desproporcionada.

La sentencia apelada impone a los tres acusados por el delito de robo con violencia y uso de medios peligrosos, la pena de 4 años de prisión (no 4 años y medio como afirma el recurrente).

La pena impuesta se encuentra dentro del límite legal, pues al delito le corresponde una pena de 2 a 5 años, en su mitad superior (de 3 años y 6 meses a cinco años)

Es cierto que la sentencia apelada no contiene motivación respecto de la pena impuesta, pero, sobre esta cuestión debemos de traer a colación la doctrina STS 453/2021, 27 de mayo de 2021:

'(...) el nuevo art. 72 CP . reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10 , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim .), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente'.

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006).'

Partiendo de esta base, la imposición de una pena de cuatro años de prisión en un margen legal de 3 años y 6 meses a cinco años, no resulta en modo alguno desproporcionada, si se tiene en cuenta que en la comisión del delito no solo se exhibieron las armas, sino que se hizo uso de una de ellas (la pistola taser) y se ejerció sobre la victima una violencia desmedida, a todas luces innecesaria, que determinó la necesidad de que fuera hospitalizado.

OCTAVO. -Recurso de Santiago

El referido acusado alega como motivo principal de su apelación el error en la valoración de la prueba y la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La sentencia recurrida estima acreditada la participación en los hechos del recurrente, por entender que es la persona que, en compañía del otro acusado Vicente, se desplazó en la madrugada del día 27 de Julio de 2019 a la localidad de Gallur, con la tarjeta bancaria que le habían quitado a la víctima del asalto perpetrado la tarde anterior y, mientras Vicente se quedaba esperando, el acusado recurrente entró en la zona de cajero automático de la entidad bancaria Caja Rural de Aragón (Bantierra) sita en la avenida Constitución, siendo las 1:02 horas, e intentó sacar dinero con la tarjeta, no consiguiendo su propósito, por haber sido ya anulada previamente por su titular.

La sentencia apelada estima este hecho como probado a través de la prueba indiciaria, señalando como indicios:

- Su propio reconocimiento de que fue él la persona que sobre la 1 hora de la madrugada de la noche del 26 al 27 de julio fue a la entidad bancaria de Gallur e intentó sacar dinero del cajero, efectuado en su declaración judicial prestada el 16 de enero de 2020.

- La previa relación personal del recurrente con los otros dos acusados, reconocida por el primero y acreditada a través de la prueba documental, fotografías y 'likes' de Facebook.

- La compatibilidad de los tatuajes que tiene el recurrente, en cuanto a su número, tamaño y ubicación en la zona posterior de las extremidades, con los de la persona identificada en el cajero automático, intentando sacar dinero con la tarjeta de la víctima.

-La declaración de la víctima ante la Guardia Civil, el 31 de julio de 2019, donde le mostraron fotogramas del varón que utilizó la tarjeta bancaria que le habían sustraído, en el sentido de que, por la constitución física, la chaqueta que llevaba con un logotipo en una manga y los pantalones cortos que vestía creía que podía ser uno de sus atacantes,

- La declaración del mismo en el acto de juicio que reconoce que uno iba en pantalón corto, reconociendo el logotipo de la cazadora que aparece en las imágenes del cajero y añadiendo que llevaba tatuajes en los gemelos.

-La absoluta inconsistencia del relato de Santiago sobre la forma en que obtuvo la tarjeta de la víctima.

El recurrente niega ser la persona que intentó sacar el dinero de la víctima en el cajero automático, e impugna la validez y la eficacia de los indicios que se aducen en su contra en la sentencia.

La reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 413/2021 ha señalado que el papel que corresponde a los TTSSJJ en el nuevo recurso de apelación penal en causas graves, no implica una nueva 'revaloración' de la prueba practicada en la instancia, sino que se concreta en '(...) comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, es decir, que se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Pues bien, en el presente caso, revisada la prueba practicada, no cabe concluir que la Sala sentenciadora haya incurrido en el error que se denuncia, pues los indicios racionales con los que contó la sala de primera instancia, son suficientes para enervar la presunción de inocencia y estimar acreditada la participación del recurrente en los hechos.

En primer lugar, hay que partir de que en la declaración sumarial que el acusado prestó, a presencia judicial y con asistencia letrada, reconoció ser la persona que en la madrugada del día 26 de Julio de 2019 trató de retirar dinero con la tarjeta sustraída a Jesús Manuel.

Es cierto que esta declaración, prestada por videoconferencia con el Juzgado de Instrucción Nº 10 de Zaragoza, el día 16 de enero de 2020 no se reprodujo en el acto de la vista, pero si fue interrogado sobre ella por las acusaciones, negando los hechos que en su momento reconoció, pero no ofreciendo una explicación racional a esta retractación: que tenía muchas ganas de salir de prisión; que no escuchaba bien a la juez, etc.)

Esta Sala ha podido visionar la grabación de la comparecencia del acusado ante la Juez de Instrucción en aquella fecha, y ha comprobado que no existió ningún problema de audición ni de comunicación y que el reconocimiento de los hechos por su parte fue claro y concluyente.

En este sentido la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 12 de mayo de 2022 (ROJ: STS 1954/2022) señala que

'(...) la declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna'.

Pues bien, este reconocimiento por parte del acusado, refuerza y da sentido a los demás indicios que señala la sentencia recurrida, en especial la declaración del perjudicado Jesús Manuel, que en su declaración en sede policial, días después de los hechos, donde, a la vista de los fotogramas obtenidos en el cajero automático, señaló al recurrente como uno de sus posibles atacantes por su constitución física, la chaqueta que llevaba con un logotipo en una manga y los pantalones cortos que vestía; declaración esta completada dos años y medio después, en el acto del juicio oral, donde reconoció el logotipo de la cazadora que aparece en las imágenes y señaló que uno de sus atacantes llevaba tatuajes en los gemelos, como ocurre con el recurrente.

Estos indicios se complementan, además, con la constatación de la relación personal del recurrente con los otros dos acusados, y con el informe de identificación que llevó a cabo el servicio de criminalística de la Guardia Civil que si bien no llegó a una identificación plena del recurrente, sí que señaló la coincidencia en la fisonomía (altura, complexión), y la compatibilidad de los tatuajes que porta el mismo, en cuanto a su número, tamaño y ubicación en la zona posterior de las extremidades, con los de la persona identificada en el cajero automático, intentando sacar dinero con la tarjeta de la víctima.

En consecuencia, el motivo de apelación debe de ser desestimado.

NOVENO. -Como motivos de carácter subsidiario impugna el acusado su condena como autor de delitos de como autor de un delito de pertenencia a organización criminal, detención ilegal y tenencia ilícita de tenencia ilícita de armas

Respecto de los dos primeros delitos, ya hemos razonado, en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta resolución, referidos al recurrente Vicente, la absolución por el primero y la condena por los dos restantes, debiendo dar aquí por reproducidos los mismos argumentos respecto de este recurrente.

En lo que concierne a delito de tenencia ilícita de arma señala, por una parte, que no ha quedado acreditado dicha arma perteneciese al acusado o la tuviera a su disposición; y, en segundo lugar, porque además se produciría una doble condena por los mismos hechos toda vez que se establecido condena por robo con violencia e intimidación y empleo de medios peligrosos, por lo que en éste último delito queda subsumido el de tenencia de armas.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, debemos de recordar la doctrina sobre posesión compartida de armas que contiene la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 372/2010 de 29 abril. (RJ 20105562), referido a las armas de fuego, pero aplicable también a las demás armas ilícitas:

'(...) Siendo así el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1 es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente, goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( SSTS. 1.6.99 (RJ 1999 , 5442) , 2.6.2000 , 16.12.2002 , 30.4.2003 ( RJ 2003 , 3873) , 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se lleve a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante, se repite, que ese goce plural en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de 'societas scaelaris' que lleva en fin a todos los coparticipes a una responsabilidad por participación compartida ( STS. 14.5.93 (RJ 1993, 3919) (...)'.

En el caso enjuiciado todos los partícipes eran conscientes de que para ejecutar el hecho se iba a utilizar una pistola eléctrica, aportada por uno de los de ellos, por lo que. todos deben de responder por su posesión ilegal.

De igual modo, este delito debe de penarse por separado del delito de robo: las acciones son distintas; sustraer bienes de otra persona usando la violencia, en el caso del robo, y poseer armas ilegales, en la tenencia de armas, Y también los bines jurídicos protegidos son diferentes: la propiedad, la libertad y la seguridad personales, en el caso del robo; y la seguridad publica en la tenencia ilícita de armas.

El recurso de este acusado debe de ser, por ello, totalmente desestimado, salvo en lo referente a la condena por delito de pertenencia a organización criminal.

DECIMO. -Recurso de la acusada Palmira.

La acusada recurrente alega, como primer motivo de impugnación, la nulidad de la sentencia por predeterminación del fallo en la declaración de hechos probados.

Entiende la parte recurrente que en los hechos probados se emplean expresiones genéricas para establecer una suerte de coautoría, sin delimitar la participación individual, lo que predetermina el fallo.

Sobre este vicio procesal, señala el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2022 (ROJ: ATS 8678/2022)

'En relación con la predeterminación del fallo, establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas)'.

Pues bien, en el caso enjuiciado ni concreta la parte recurrente cuales serían las expresiones que servirían para anticipar el fallo, ni tampoco esa genérica 'pluralización de la conducta', que afirma el recurrente, encajaría en el concepto de predeterminación, definido por la jurisprudencia.'

El motivo de apelación debe de ser rechazado de plano.

UNDECIMO.- Como segundo motivo de apelación alega la parte recurrente error en la valoración de la prueba y vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

Debemos dar aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas, en el cuerpo de esta resolución, respecto del error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia. Debemos de tener también por reproducida la argumentación efectuada anteriormente respecto de la aptitud de la prueba indicios para destruir la presunción de inocencia.

La sentencia apelada razona indicios suficientes para acreditar la participación de la acusada en los hechos que se le imputan:

-El reconocimiento pleno por parte de la víctima como la persona con la que concertó la cita en la que se produjo el robo.

-Su identificación por otros testigos como usuaria de la Red Badoo, donde se ofertó la cita al denunciante.

-Su convivencia con el acusado Vicente, en la nave de la CALLE000, de Pedrola, donde se hallaron vestigios del delito cometido: las armas y restos del vehículo de la víctima.

El motivo debe de ser, por tanto, rechazado.

DUODECIMO. -Los motivos segundo, tercero y cuarto, impugnan la condena del recurrente como autor de un delito de detención ilegal, pertenencia a grupo criminal y tenencia ilícita de armas; cuestiones que han sido ya analizadas en esta resolución, con relación a los recurrentes anteriores, por lo que no cabe otra cosa que dar por reproducidas aquí las consideraciones efectuadas respecto de los mismos.

Consecuentemente, el recurso planteado por la acusada debe de ser totalmente rechazado

DECIMOTERCERO. -Por las razones expuestas procede la estimación parcial de los recursos planteados por los acusados, declarando de oficio una quinta parte de las costas causadas en la instancia y de oficio las costas de esta apelación, conforme a los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. María Cruz Bespin, en nombre y representación del acusado Vicente; por la Procuradora Dª. Beatriz Pozo Paradís, en nombre y representación de D. Santiago; y por la Procuradora Dª. Concepción Caro Cebeiro, en nombre y representación de la acusada Palmira, contra la sentencia de la sección sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 1 de marzo de 2022, recaída en el procedimiento abreviado 990/2021, y consecuentemente, absolvemos a los tres acusados del delito de pertenencia a organización criminal por el que venían condenados y de la pena impuesta por el mismo,

2.- Mantenemos en su integridad los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida

3.-Declaramos de oficio una quinta parte de las costas del juicio y la totalidad de las costas causadas por este recurso de apelación.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, y ser presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvase la causa al órgano de procedencia, junto con testimonio de esta sentencia y, en su caso, de la que resuelva el recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.