Sentencia Penal Nº 40/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2022 de 24 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

00040/2022

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

LTG

Modelo:001100

N.I.G.:33044 43 2 2019 0001171

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000042 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2021

RECURRENTE: Gabino

Procurador/a: MARIA JOSE GARCIA-BOBIA FERNANDEZ

Abogado/a: MIGUEL ANGEL SUAREZ GONZALEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Gregorio

Procurador/a: , ROSA MARIA LOPEZ TUÑON

Abogado/a: , ROBERTO FERNANDEZ GARCIA

SENTENCIA Nº 40/22

EXCMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE

D. JESÚS MARIA CHAMORRO GONZALEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

Oviedo, a Veinticuatro de Noviembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA JOSÉ GARCÍA-BOBIA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Gabino, contra la sentencia Nº 224/22, de fecha 01.07.22, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, en la causa PA Nº 130/19 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Oviedo, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 24/21, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente:

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Vidau Argüelles, que expresa el parecer unánime de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 01.07.22, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLAMOS:Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabinocomo autor criminalmente responsable de un delito intentado de estafa agravado, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO MESESde PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de DOS MESES de MULTAcon cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a aquel a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.

CUARTO.-En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal interesó la impugnación del recurso de apelación presentado y la confirmación de la sentencia dictada.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 23.11.22.

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, excepto lo que luego se dirá, que son del siguiente tenor literal:

'La Sociedad Quirós Arquitectos, S.L propiedad de Gregorio, posee en internet una página web a cuyo dominio tiene asociada su cuenta de correo electrónico ' DIRECCION000'.

El día 22 de enero de 2019, persona de identidad no determinada pero de acuerdo con el acusado Gabino, accedió a dicha cuenta sin conocimiento ni consentimiento de su titular, y desde la misma mandó un correo a la cuenta 'contabilidad@clínica-asturias.com', cliente de Quirós Arquitectos, y haciéndose pasar por aquel les indicaron que la factura que tenían pendiente de abonarles por importe de 54.450 euros la ingresaran en una cuenta cuya numeración les facilitaban. Dicha cuenta, de la entidad ING BANK era la NUM000, cuenta que no era titularidad de Quirós Arquitectos, S.L sino del propio acusado, que a través de este ardid pretendía obtener dicha cantidad logrando así un ilícito beneficio económico en perjuicio del cliente. Su propósito se vio frustrado pues, al recelar la clínica de la autenticidad del mensaje, no hizo efectiva la transferencia.

El acusado es mayor de edad y posee antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.'

Fundamentos

PRIMERO-.Por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Garcia-Bobia Fernández, actuando en nombre y representación de Don Gabino, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 224/2022 de 1 de julio dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial que le condena como autor responsable de un delito intentado de estafa agravado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de cuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

El recurso de apelación, sin cita alguna de norma de amparo procesal, se articula en tres motivos, el primero por infracción de ley, se denuncia infracción de los artículos 248 y 250 del Código Penal e infracción de doctrina jurisprudencial sobre el delito intentado de estafa; en el segundo de los motivos del recurso se denuncia quebrantamiento de normas y garantías procesales por inclusión en la sentencia de conceptos jurídicos que implican una determinación del fallo lo que en su criterio produce indefensión e infracción del artículo 24 de la Constitución Española, y en un tercer motivo se denuncia error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, infracción del principio in dubio pro reo y carencia de fundamento de la condena.

SEGUNDO-.Por razones de carácter sistemático, entiende esta Sala que para el análisis de los diversos motivos esgrimidos se hace preciso alterar el orden por el que se articulan en el registro ya que la estimación del alegado en tercer lugar haría innecesario el examen de los dos primeros. El motivo como ya adelantamos se titula 'Error en la valoración de la prueba. Vulneración del derecho o principio de presunción de inocencia e infracción del principio 'in dubio pro reo'. Carencia de fundamento de la condena'. Como se ve son varias y distintas las cuestiones que plantean en el motivo.

El error en la valoración de la prueba ha sido analizado en la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 162/2019 de 23 de marzo que ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico 'no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser 'claro' de suerte que 'haga necesaria su modificación' y que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, es un límite a tal posibilidad revisora.

Destaca la sentencia comentada que: 'En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del Tribunal de Apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

La anterior doctrina nos permite concluir que la parte que invoque como motivo de impugnación 'error en la apreciación de la prueba' debe, cuando menos, identificar en que secuencia del relato factico se ha producido y que prueba o pruebas, cuya valoración no dependa de la inmediación, han sido erróneamente valoradas por el Tribunal 'a quo', destacado su potencialidad modificadora de la decisión condenatoria.

En este caso en el desarrollo de este motivo, y como posteriormente analizaremos en los motivos anteriores lo que hace es una enmienda total a la valoración de la prueba que realiza el Tribunal sentenciador en la sentencia recurrida y como manifiesta en el enunciado del motivo lo que realmente sostiene es la carencia de fundamento de la condena impuesta por insuficiencia de la prueba lo que nos lleva a la vulneración de la presunción de inocencia que también denuncia en este motivo.

TERCERO-.La denuncia de infracción del principio constitucional de la presunción de inocencia se refiere a la insuficiencia de prueba de cargo y la referencia a la prueba indiciaria obedece al hecho de que es el tipo de prueba en el que las Sala sentenciadora de instancia fundamenta la condena del recurrente.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 344/2019, de 4 de julio, establece al respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia que : 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CELegislación citadaCE art. 24 implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos HumanosLegislación citadaDUDH art. 11 ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades FundamentalesLegislación citadaCEDH art. 6.2 , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticosLegislación citadaPIDCP art. 14.2), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en las sentencias 615/2016, de 8 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-07-2016 (rec. 19/2016 ) , 200/2017 , de 27 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-03-2017 (rec. 1232/2016 ) , y 376/2017, de 20 de mayo , entre otras muchas, que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741Legislación citadaLECRIM art. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 717 . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 01/04/1998 ( STC 68/1998)Alcance del derecho a la presunción de inocencia ., 117/2000Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 05-05-2000 ( STC 117/2000 ), SSTS. 1171/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-06-2001 (rec. 713/2000 ), 220/2004 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-02-2004 (rec. 1444/2002 ), 711/2005 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-06-2005 (rec. 693/2004 ), 866/2005 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-06-2005 (rec. 386/2004 ), 476/2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 02/05/2006 (rec. 876/2005)Alcance del derecho a la presunción de inocencia ., 548/2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-06-2007 (rec. 1852/2006 ), 1333/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2009 (rec. 2343/2008 ), 104/2010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-02-2010 (rec. 767/2009 ), 1071/2010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-11-2010 (rec. 733/2010 ), 365/2011 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-04-2011 (rec. 1868/2010 ), 1105/2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 27/10/2011 (rec. 359/2011 )Alcance del derecho a la presunción de inocencia.)'.

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal 'ad quem', competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 790.2 contempla como 'alegación' propia (si no como motivo) del recurso de apelación el 'error en la apreciación de las pruebas' y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

En este caso el recurrente sostiene que el hecho de abrir una cuenta bancaria que posteriormente se señala por persona desconocida como aquella en la que mediante engaño se ha de ingresar una suma de dinero procedente de un tercero, no es suficiente para que se le considere partícipe de un delito de estafa. Ciertamente no existe en este caso una prueba directa que acredite por sí sola la participación del acusado en la estafa intentada por la que es condenado pero a juicio de la Sala sentenciadora existen indicios suficientes como para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Con referencia a la aptitud de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia la Sala Segunda del tribunal Supremo en reciente sentencia 705/2020 del 17 de diciembre ha declarado que: 'Como recuerda, por todas, nuestra sentencia de fecha 26 de septiembre de 2.018 , la jurisprudencia considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; 78/2016, de 10 de febrero ).

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, vienen a resaltar que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución núm. 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aún cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ).

En definitiva, concluye la reiterada sentencia núm. 98/2017 , en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones:

1º) Canon de la lógica o de la cohesión;

2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión;

3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios.

Para concluir, recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubre , donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo ; y 531/2013, de 5 de junio ), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.'

La sentencia impugnada, en su fundamento de derecho segundo analiza de forma pormenorizada los indicios tenidos en cuenta para llegar a la declaración de hechos probados que explicita y en consecuencia a la condena del recurrente.

Dice la sentencia recurrida que 'De la prueba practicada y en especial de la documental obrante en la causa, folios 28 y ss, ha resultado acreditado que el hoy acusado, es titular de la cuenta corriente abierta en la entidad ING BANK NUM000, cuenta que fue aperturada, el día 11 de enero de 2019 a través de Internet accediendo a la banca online a través de la conexión asociada al móvil nº NUM001, adjuntando para la apertura copia del permiso de residencia del acusado; por otro lado igualmente ha resultado acreditado que dicho número de cuenta fue facilitado a la entidad Clínica Asturias con el fin de que abonaran en la misma, el importe de una factura que tenían pendiente de pago con la entidad Quirós Arquitectos S.L, por importe de 54.450 euros, como así han reconocido en el plenario los testigos Gregorio y Marí Luz. El acusado, por su lado, en su declaración ante el Instructor, pues no compareció al acto del plenario, ha reconocido ser titular de la referida cuenta corriente, indicando que la había abierto hacía seis meses y que nunca la había utilizado; igualmente afirmó ser usuario de la línea telefónica NUM001, a pesar de que la misma figura a nombre de su madre María Milagros, reconociendo ser la única persona que utilizaba dicho terminal telefónico, afirmando por último residir en Torrejón de Ardoz, negando en todo momento haber participado en el intento del fraude. Mas frente a dichas declaraciones exculpatorias, la testifical del Agente de la Policía nº NUM002, quien procedió a instruir las diligencias y efectuó las averiguaciones pertinentes, permite a la Sala alcanzar el juicio de certeza preciso para dictar una sentencia condenatoria por cuanto si bien no puede afirmarse que el acusado participara en la remisión del correo, a pesar de que la lectura del mismo evidencia la falta de conocimiento del castellano por parte del autor, siendo el acusado natural de Guinea, al afirmar dicho agente que la IP desde la que se accedió a la cuenta y se envió el correo se geolocalizó en Turquía, es lo cierto que cuando menos facilitó en número de cuenta para que se ingresara el pretendido dinero, siendo de aplicación en casos como el presente la doctrina jurisprudencial de la ignorancia deliberada.'

En el referido fundamento de derecho la sentencia recurrida más adelante añade que 'Igualmente resulta probado que la cuenta corriente, a diferencia de lo que indicó el acusado en su declaración, se aperturó escasos días antes de la remisión del correo, e igualmente que el acusado desde el terminal telefónico titularidad de su madre y que usaba en exclusividad, accedió el día 24 de enero de 2019 hasta en 13 ocasiones desde la localidad de Torrejón de Ardoz, según consta en el Anexo obrante al folio 52, sin que haya aportado prueba de descargo al respecto ni justificado las razones por las que con insistencia se accedió a la misma si como afirma nunca utilizó dicha cuenta. Consta igualmente que la IP desde la que se realizó el acceso a la cuenta los días 21 y 22 de enero de 2019 se corresponde con una línea del Instituto Isaac Peral de Torrejón de Ardoz, localidad que coincide con la de residencia del acusado y cuya conexión es gestionada por la Comunidad de Madrid'.

De la prueba practicada se concluye que el acusado, aunque no se pueda probar de forma directa que es el autor del correo remitido a la Clínica Asturias que inicia el intento de estafa, es lo cierto que realizó, como con acierto señala la sentencia recurrida, un acto de relevancia y que con su participación al abrir la cuenta y facilitar los datos intentó contribuir al buen fin del negocio facilitando la producción del resultado. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida la Sala sentenciadora razona, con argumento que esta Sala hace suyos y que en modo alguno se pueden considerar carentes de lógica o arbitrarios, la participación del acusado recurrente y la concurrencia de todos los requisitos para considerarlo autor responsable de un delito de estafa intentado. De todo lo razonado se deduce que la sentencia de instancia en modo alguno vulnera la presunción de inocencia del recurrente.

En el mismo tercer motivo del recurso invoca también el recurrente la vulneración del principio in dubio pro reo. Este principio, según han declarado en reiteradas sentencias, tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Segunda del Tribunal Supremo de innecesaria cita, tal principio presupone para su aplicación un requisito esencial cual es que el Tribunal sentenciador exprese, tras el análisis del material probatorio, dudas razonables y fundadas sobre la concurrencia real de los elementos tanto objetivos como subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, en tal caso en aplicación de tal principio procedería la absolución del acusado. En el caso presente no concurre ese requisito toda vez que el Tribunal de instancia en la sentencia que se recurre no expresa duda alguna, al contrario, tras el análisis de la prueba que, como hemos declarado en fundamentos de derecho anteriores de esta resolución, ha sido válidamente practicada y valorada con arreglo a criterios de razonabilidad y lógica, fija con claridad y precisión unos hechos probados que sin duda son constitutivos del delito por el que el recurrente resulta condenado. Procede por tanto la desestimación del motivo.

CUARTO-.En el primer motivo del recurso se denuncia 'Infracción de ley. Infracción de los artículos 248 y 250 del Código Penal conforme a la declaración de hechos probados. Infracción de doctrina jurisprudencial sobre el delito (intentado) de estafa y el delito (intentado) de blanqueo de capitales del art. 301 del C.P.'

Respecto al 'error iuris' señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: 'El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-09-2017 (rec. 2403/2016 ), que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997 ) y 4 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 884.4.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/12/2014 (rec. 10515/2014 )El motivo formulado al amparo del artículo 849.1 LECrim es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10 /2002 ; ATC 8/11/2007 ), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 849 (01/06/1997) es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal 'Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997).

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación. En este caso, inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta plenamente justificada en derecho la aplicación de los preceptos en los que el Tribunal de instancia basa la condena del recurrente, en efecto la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida es concluyente al decir que una persona de identidad desconocida, pero de acuerdo con el acusado accedió sin conocimiento ni consentimiento de sus titulares a la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 y desde esta cuenta envió un correo a la cuenta contabilidad@clinica- asturias.com, cliente de Quirós Arquitectos y haciéndose pasar por ellos les indicaron que una factura que tenían pendiente por importe de 54.450 euros la ingresaran en la cuenta que el acusado había abierto en ING BANK pretendiendo con ese engaño hacerse con ese dinero.

La sentencia recurrida analiza detalladamente toda la prueba que le lleva a la declaración de hechos probados y con razonamientos precisos, que esta Sala comparte y a los que nos remitimos considera que tales hechos son constitutivos de un delito de estafa intentada toda vez que concurre los requisitos exigidos para ello y con carácter fundamental el engaño.

En lo que se refiere a la denuncia de infracción de doctrina jurisprudencial la misma no es admisible porque las sentencias citadas son de Audiencias Provinciales y la doctrina jurisprudencial a estos efectos es únicamente la del Tribunal Supremo y además no se conocen los hechos probados de las sentencias citadas a fin de comprobar la similitud de casos que se invoca. El motivo en consecuencia debe de ser desestimado.

QUINTO-.En el segundo de los motivos del recurso se denuncia 'Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Inclusión en la sentencia de conceptos jurídicos que implican una determinación del fallo. Indefensión. Infracción del artículo 24 C.E. e infracción del artículo 248 del CP:

'Sostiene el recurrente como único argumento del motivo que la sentencia declara como hecho probado que el recurrente se concertó con un tercero para que dicho tercero accediera a la cuenta de correo de Quirós Arquitectos e igualmente se concertó con dicho tercero para que enviara un correo a la Clínica Asturias solicitando el abono de una cantidad de dinero y dice textualmente el recurso que 'Lo que la sentencia de instancia declara como probado no son hechos sino conclusiones es decir que mi mandante se concertó y llegó a un acuerdo un tercero para defraudar al denunciante'

El argumento carece de consistencia, la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida recoge hechos que la Sala considera suficiente probados a través de toda la prueba practicada en el acto del juicio y al contrario de lo pretendido en el recurso no incluye concepto jurídico alguno que predetermine el fallo, al contrario declara acreditado que el recurrente estuvo de acuerdo con persona desconocida lo que se acredita con el hecho de que abriese una cuenta y que le facilitara todos los datos para realizar los hechos por los que resulta condenado. Ponerse de acuerdo es un hecho, y que el acuerdo es para defraudar a un tercero también es un hecho, ambos se integran en la declaración de hechos probados y ello no viola ni derechos ni garantías del recurrente. En lo que se refiere a la denuncia de infracción del artículo 248 del Código Penal nos remitimos a lo ya dicho en fundamentos anteriores. El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO-.Procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas atendiendo a lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 239 estimando la Sala que procede la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240Legislación citadaLECRIM art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 901 y en tanto en cuanto son desestimados todos los motivos de su recurso.

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María José García-Bobia Fernández, en nombre y representación de Don Gabino contra la sentencia 224/2022, de fecha 1 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.