Sentencia Penal Nº 40/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2022 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 10 DE 2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 10/2021

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SORIA

-SENTENCIA Nº 40/2022-

Señores:

Excmo. Sr. Presidente D. Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

Ilma. Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Burgos, a veinte de mayo de 2.022.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de SORIA, seguida por delito CONTINUADO DE ESTAFA, contra Mercedes cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Mercedes representado por el Procurador Sr. San Juan Pérez, y defendido por la Letrada Doña Marta Delgado Machín, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la acusación particular de DON Juan, representado por la Procuradora Sra. Valero Alfageme, y defendido por la Letrada Doña Eva María Bejarano Rúa y, ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.

Antecedentes

P RIMERO. - La Audiencia Provincial de Soria, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 27 de diciembre de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO. -Resulta probado y así se declara que la acusada Dª. Mercedes con NIE NUM000, de nacionalidad colombiana y en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratada por D. Juan a principios de julio de 2019 para atender y cuidar durante tres horas diarias a Dª. Felisa, nacida en fecha NUM001/1935, la cual ya en esas fechas padecía diversas patologías mentales de deterioro cognitivo y mental, habiendo sido diagnosticada ya en noviembre de 2017 de la enfermedad de Alzhéimer, presentando en ese momento un GDS 4, y en febrero de 2019 un GDS 5, motivo por el que Dª. Mercedes fue contratada para cuidarla y atenderla dada la patología mental que padecía. Como consecuencia de esa relación laboral de la acusada de cuidadora de Dª. Felisa, generó con ella una relación personal de confianza, al ser la persona que la atendía y cuidaba. En fecha 30 de julio de 2019 la acusada, con ánimo de enriquecimiento ilícito, a sabiendas de las patologías mentales que padecía Dª. Felisa, aprovechándose de ese deficitario estado mental de la misma y de la confianza y relación personal que Dª. Felisa había depositado en ella, la acusada llevó en su coche a Dª. Felisa a sacar dinero de la cuenta de la que era titular en la sucursal de Bankia en Soria, sita en la C/ Ferial, 3, distante unos 20 kilómetros de la vivienda de Almajano, realizando un reintegro por importe 1.000 euros con cargo a la cuenta bancaria titularidad de Dª. Felisa nº NUM002; la operación fue firmada por Dª. Felisa quien desconocía totalmente las consecuencias de esta firma, apoderándose la acusada de los 1.000 euros, incorporándolos a su patrimonio. En fecha 13 de septiembre de 2019 la acusada, con igual ánimo de enriquecimiento ilícito, y aprovechándose igualmente del deficitario estado mental de Dª. Felisa, y de la confianza y relación personal que ésta había depositado en ella, llevó de nuevo a Dª. Felisa a la referida sucursal de Bankia, realizando un reintegro de 2.000 euros respecto a la misma cuenta referida en el párrafo anterior, operación igualmente firmada por Dª. Felisa desconociendo totalmente las consecuencias de esta firma, apoderándose la acusada de los 2.000 euros obtenidos. En fecha 27 de septiembre de 2019 la acusada, con igual ánimo de enriquecimiento ilícito y aprovechándose del deficitario estado mental de Dª. Felisa y de la confianza que ésta había depositado en ella, llevó a la misma a la referida sucursal de Bankia, realizando un reintegro de 3.982 euros respecto a la misma cuenta referida en los párrafos anteriores, operación igualmente firmada por Dª. Felisa desconociendo totalmente las consecuencias de esta firma, apoderándose la acusada de los 3.982 euros. Respecto a Dª. Felisa ha sido dictada sentencia de fecha 10 de febrero de 2021 por el Juzgado de 1º Instancia nº 65 de Madrid por la que se la declara incapaz para regir su persona y sus bienes, constituyéndola en estado civil de incapacitación plena.'

SEGUNDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'Que debemos condenar y condenamos a Dª. Mercedes, como autora responsable de un delito continuado de estafa antes descrito, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y las costas del procedimiento, excluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Dª. Felisa, en la persona de su tutora o curadora legal, en la suma de 6.982 €, más los intereses legales'.

T ERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa de la acusada Mercedes en el que vino a argumentar como motivo de impugnación, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, y además, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española. Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables.

C UARTO. - Admitido el recurso por providencia, se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal, que solicitó se dictara sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, y, por la acusación particular, que se opuso al recurso, y elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala, denegándose la celebración de la vista y señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 8 de marzo de 2.022, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.

Fundamentos

P RIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre es esta alzada la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria fecha 27 de diciembre de 2.021 , en la que se le condena a Mercedes, como autora responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1.6º y 74 del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de seis euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y las costas del procedimiento, excluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Dª. Felisa, en la persona de su tutora o curadora legal, en la suma de 6.982 €, más los intereses legales

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria llega a esta conclusiónvalorando en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio, de manera que la acusada, aprovechándose del deteriorado estado mental de Felisa, y abusando de haber sido contratada para cuidarla y realizar terapia ocupacional con ésta, y teniendo acceso a sus documentos, la engañó para acudir al banco en tres ocasiones (30 de julio, 13 de septiembre y 27 septiembre de 2019) y retirar respectivamente 1000, 2000 y 3982 euros, dinero que se quedó. La versión de la acusada, centrada en que se limitó a acompañar a la víctima a hacer unas extracciones de dinero que ella le pidió, y cuyo resultado se quedó, no es creíble. Y, así, estas pruebas hubieran consentido en la testifical del Sr. Juan - marido de la víctima- que ratifica el deterioro mental de su esposa en el momento de los hechos y la falta de autorización de la acusada para realizar actos económicos, o desplazarse a otras localidades, por haber sido contratada para acompañarla y realizar ejercicios mentales; testifical del Sr. Carlos Jesús - el hijo- que ratificó lo dicho por su padre; testificales de los Sres. Luis Angel y Luis Francisco, empleados del banco donde se realizaron los reintegros, quienes recordaron que en dos ocasiones atendieron a Felisa, que no era cliente habitual y que iba acompañada con Mercedes, y como el día en el que tuvo lugar la extracción superior a 3000 € la acusada no atendió al consejo de que se hiciera por transferencia el presunto pago, ya que al ser superior a 3000€ iba a demorarse; testifical del Sr. Amador, quien manifiesta que por aquella época hizo una obra de calefacción para Don Juan, cuyo importe le pagó éste personalmente. A estas pruebas testificales, habría que añadir la pericial forense que dictamina que Felisa era incapaz de declarar en el juicio por estar diagnosticada de alzhéimer en grado sexto o séptimo, y que ya en febrero de 2019 (seis meses antes de los hechos) estaba diagnosticada de grado quinto, lo que implica la necesidad de asistencia para sobrevivir y el no recuerdo de cosas de su persona o vida; y, por último, la documental consistente en vídeos tomados en la entidad bancaria dónde se observa, como en dos de las ocasiones, la acusada acompaña a Felisa a la citada entidad y es la que toma la iniciativa para las gestiones bancarias, indicando a la víctima que firme y el lugar para hacerlo.

La defensa de la acusada Mercedes vino a alegar, como motivo de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, testificales, documentales y periciales, que no hubieran probado que la acusada se apoderase de los 6982€, ni que los incorporase a su patrimonio, ni que lo hiciera con ánimo de enriquecimiento, ni aprovechándose del deteriorado estado mental de Felisa. Afirma la acusada que cuando la contrataron la autorizaron a hacer salidas y gestiones, además de proporcionar terapia ocupacional a Felisa, y que ésta no estaba tan demenciada como se dice, y que en todo caso lo estaba de igual forma que su marido, que tenía olvidos (y así olvidó que los 3982 € fueron destinados al pago de la instalación de la calefacción), y que hacía manejos extraños con su dinero. Y considera muy significativo que no haya declarado en ningún momento Felisa, que no estaba tan deteriorada al tiempo de interponer denuncia; que tampoco lo haya hecho la otra hija de Felisa- su tutora-, ni la vecina que alertó al marido de Felisa de los viajes que la acusada hacía con su mujer -que hubiera manifestado que la acusada estaba autorizada para hacer dichas salidas-, ni uno de los empleados del banco que atendió a Felisa y la acusada. Y las grabaciones, que solo son de dos de los tres días, solo demuestran que el dinero acabó en el bolso de Felisa, resultando muy significativa que se extrajera una cantidad tan determinada como 3982€, siendo lo lógico destinarlo a un pago. En definitiva, la prueba indiciaria no es contundente para fundamentar una sentencia de condena, y por ello deben prevalecer los principios de in dubio pro reo, de presunción de inocencia, el del onus probandi en el derecho penal y el principio de intervención mínima.

Por su parte el Ministerio Fiscal, solicitó la íntegra estimación de la sentencia dictada, alegando en primer lugar que la sentencia hace una correcta valoración de las pruebas para considerar autor a la acusada de los delitos que se le imputan. Y en el mismo sentido la acusación particular.

S EGUNDO.- Con carácter previo, y en la medida que se impugna el proceso de valoración probatoria en esta alzada conviene introducir unas notas sobre tal cuestión.

Reit erada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano 'a quo', sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: ' El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia'.

TERCERO.-El recurso orbita sobre el proceso de valoración de la prueba, por haber obtenido una conclusión ilógica o irracional; y, además, por la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española , por no ser suficiente la prueba practicada para extraer una conclusión condenatoria. Por último, cabría alegar que, existiendo duda, debe resolverse a favor de reo.

C omo es bien sabido, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocenciasupondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reoactuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que ' el principio ' in dubioproreo' ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017 , de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que 'La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010 ), insiste en que 'el principio ' in dubioproreo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

C omo se ha dicho, con las pruebas directas pueden concurrir también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que '....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio....' ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que '...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente...'). Si fuera de otra forma '...se crearían amplios espacios de impunidad' ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005):

1)De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2)Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean naturaleza inequívocamente acusatoria, que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Part iendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, se llega a la conclusión de que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos, ya que además de hacer una valoración de la prueba practicada de los más lógica, racional y razonable, de la prueba directa e indiciaria practicada, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de estafa continuada en su modalidad agravada de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, tal prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y se impone la condena más allá de toda duda razonable, por lo que tampoco habría lesión del principio in dubio pro reo. Al contrario de lo argumentando por la defensa, y comprobado lo que ha sido el juicio y el proceso de valoración de la prueba realizado en la sentencia, que compartimos plenamente, podemos afirmar que la sentencia llega a la conclusión condenatoria valorando correctamente la prueba directa, y los numerosos y pormenorizados indicios que se desprenden de la prueba testifical, documental y pericial practicada.

CUARTO.- En el recurso planteado, se alega error en la valoración de la prueba, ya que la correcta valoración de ésta no permite llegar a la conclusión que la acusada se apoderase de 6982€, ni que los incorporase a su patrimonio, ni que lo hiciera con ánimo de enriquecimiento, ni aprovechándose del estado mental de Felisa. Y argumenta que siendo lo cierto que fue contratada por tres horas diarias, dos de ellas eran dedicadas a realizar terapia, mientras que la tercera se dedicaba a pasear y atender a los requerimientos de Felisa, que no tenía tanto deterioro cognitivo como el que se dice, y así, la acompañaba a pasear, al supermercado, a tomarse un café, a la peluquería y en ocasiones a hacer gestiones económicas. Y también es cierto, al contrario de las conclusiones de la sentencia, que los roces por temas económicos eran frecuentes en la pareja, considerando Felisa que su marido le cercenaba su independencia económica, y que éste igualmente se trataba de un anciano que tenía olvidos, y que hacía manejos extraños de su dinero, como se comprueba en sus movimientos bancarios, y por ello olvidó que los 3982€ fueron destinados al pago de la instalación de la calefacción. Y de las pruebas testificales no puede sacarse la conclusión del engaño motivador del desplazamiento patrimonial, recordando que no se le tomó declaración a Felisa en el momento de la denuncia y cuando en ese momento parecía un deterioro grado cuatro de su alzhéimer que no lo hubiera impedido, siendo el desarrollo en el momento del juicio de un grado siete. Y, además, hay que tener en cuenta que en el momento de los hechos Felisa no se encontraba incapacitada, habiendo sido dictada sentencia en febrero del 2021, es decir, dos años después. Igualmente le resulta sorprendente a la defensa que no haya declarado la otra hija de Felisa, que es su tutora legal, ni la vecina que alertó al marido de Felisa de los viajes que la acusada hacía con su mujer, lo que puede ser explicado por el hecho de que ésta hubiera manifestado la autorización para hacer dichas salidas. Y al respecto de las grabaciones, manifiesta que solo son de dos de los tres días, y de estás no puede deducirse, sino que el dinero extraído acaba en el bolso de Felisa, y además una de las empleadas que les atendió en el momento de hacer el reintegro no ha sido llamada a declarar, y en relación con la extracción de la cantidad de 3982€ resulta curioso que sea de una cantidad tan específica, si no es para destinarlo a un pago.En definitiva, la prueba indiciaria no es contundente para fundamentar una sentencia de condena, y por ello deben prevalecer los principios de in dubio pro reo, de presunción de inocencia, el del onus probandi en el derecho penal y el principio de intervención mínima. Por último, considera la recurrente que se ha infringido su derecho a la presunción de inocencia no habiendo quedado acreditado que hubiera incorporado a su patrimonio los reintegros bancarios, y por lo tanto su enriquecimiento, ni el abuso de la confianza de Felisa.

La versión de la acusada de que Doña Felisa estaba en perfectas condiciones, con los olvidos propios de una persona mayor, y que estaba oprimida y subyugada por su marido, en el sentido de que no le dejaba manejar su dinero, que también tenía un estado mental deteriorado y que fue ella la que le pidió en las tres ocasiones (30 de julio, 13 de septiembre y 27 septiembre de 2019) acudir al Banco para retirar respectivamente 1000, 2000 y 3982 euros, dinero que se quedó Doña Felisa, se contradice con la objetividad que se desprende de la prueba practicada, que ha sido correctamente valorada por la sala enjuiciadora.En este sentido la prueba pericial forense realizada sobre los informes médicos de la víctima, de los que se desprende que en febrero del 2019, esto es, casi seis meses antes de los hechos, ya estaba diagnosticada de alzhéimer grado cinco, lo cual, en palabras del médico forense, y según los criterios que médicamente se siguen, supone estar en presencia de una persona que necesita asistencia para sobrevivir, que no suele recordar informaciones de su persona, que no recuerda episodios recientes y que necesita ayuda para desenvolverse, no siendo capaz de administrar su dinero. Se contradice la versión de la acusada igualmente, con los datos que se desprenden de la prueba documental consistente en grabaciones de dos de las ocasiones en qué lo acusada y la víctima acuden a la entidad bancaria, en las que se puede ver que es en todo momento la acusada la que toma la iniciativa en las gestiones bancarias, y que incluso en la de mayor valor, como testificó la empleada del banco, no atendió a sus consejos, en el sentido de que hiciera transferencias para pagar lo que necesitaba para no tener que esperar en el Banco, dejando a doña Felisa en el coche y siendo ella la que recogió el dinero. Y junto con estas pruebas objetivas nos encontramos todos los indicios que se desprenden del resto de las pruebas testificales practicadas, que no admiten otra explicación que no sea la apropiación por parte de la acusada del producto de los tres reintegros bancarios qué hizo Doña Felisa por el engaño de Mercedes, y que ascendieron respectivamente a 1000, 2000 y 3982 €. Y así, Don Juan, marido de la víctima, además de ratificar el estado de demencia en el que se encontraba su esposa, negó que la acusada tuviera autorización para desplazarse a Soria, y menos para realizar gestiones bancarias y de dinero, que la víctima ni manejaba ni necesitaba, y afirmó que la acusada había sido contratada tres horas para realizar con ella terapia, lo cual es incompatible con el hecho de perder el tiempo acudiendo a Soria para realizar dichas extracciones. En el mismo sentido el hijo de la víctimaratificó el estado mental demencial en el que se encontraba su madre, y la razón por la que se contrató a la acusada, esto es, para que su padre tuviera tres horas de descanso y para hacer ejercicios mentales y de música, negando que tuviera autorización para ir al banco con su madre. Y, por otra parte los indicios que se desprenden de las testificales de los empleados de Bankia, ratificando Don Luis Angel que una vez atendió a Mercedes, que iba con Felisa, y Doña Gregoria, quién fue quien les atendió a el día en el que tuvo lugar la extracción superior a 3000 €, que no conocía de nada a Felisa como cliente habitual, y que por parte de Mercedes no se atendió al consejo de hacer los presuntos pagos por transferencia, y que ante la necesidad de esperar diez minutos Mercedes se llevó al coche a doña Felisa y volvió y se quedó esperando, y tras recoger el dinero, se marchó, si bien el reintegro lo firmó el titular de la cuenta. Por otra parte, y en relación con el alegato exculpatorio mantenido por parte de la acusadaen el sentido de que el dinero de 3982 € fue para pagar una instalación de la calefacción, fue contradicho por Don Juan, quién manifestó que pagó directamente al trabajador Don Amador, siendo ello algo que por parte de éste mismo fue ratificado. En definitiva, la acusada, aprovechándose de la incapacidad mental de Doña Felisa y de la confianza que se había ganado sobre ésta, y así poder conocer el lugar donde guardaba sus documentos, y también de que el marido de Felisa no se daría cuenta de las extracciones de dinero por su avanzada edad y despistes, la llevó en tres ocasiones a una entidad bancaria, donde la convenció para que firmara con el objeto de sacar dinero, y todo ello al margen de las tareas que para las que había sido contratadas, que era para realizar terapia ocupacional con la víctima.

De las pruebas practicadas se desprenden una serie de indicios, numerosos, de claro contenido incriminatorio, conectados entre sí y que hace que no exista otra explicación razonable a los hechos, que no sea la comisión por parte de la acusada del delito de estafa continuada que se le imputa. Indicios que en ocasiones son datos objetivos que se desprenden de las pruebas practicadas, y los cuales ya han sido valorados, y así las testificales del marido, e hijo de la víctima, y los empleados de la entidad bancaria, así como la documental consistentes en órdenes de pago y los vídeos de dos de las tres extracciones bancarias, a lo que hay que añadir las conclusiones a las que llega el médico forense a la vista de la documentación médica unida en las actuaciones, de la que se desprende qué que ya en 2017 doña Felisa había sido diagnosticada de demencia leve moderada tipo enfermedad de alzhéimer, que en febrero del 2019, y por lo tanto 6 meses antes de los hechos, tenía un grado de desarrollo cinco, y que este grado de desarrollo llegó incluso al seis y al siete respectivamente al tiempo de empezar el proceso penal, y en el momento de la celebración del juicio. Y junto con estos datos objetivos, otros más de carácter subjetivo,que igualmente hacen llevar a la conclusión de que la única explicación razonable sea la comisión por parte de la acusada del delito de estafa continuada que se le imputa, evidenciado en el hecho de que se apropió del dinero perteneciente a la víctima y su marido validándose de la confianza generada por su contratación. En este sentido resulta muy sintomático el hecho de que al poco tiempo de ser contratada la acusada -a principios de julio de 2019- y en concreto ya por primera vez el día 30 de julio acompañara a Felisa desde Almajano a Soria, distante en 20 km, si se tiene en cuenta que el objeto de dicho viaje era algo muy distinto para lo que había sido contratado, para prestar terapia ocupacional, y que además dicho viaje tenía un objetivo que no había ninguna necesidad de realizar, por poder hacerlo el propio denunciante (cono de ordinario ocurría, según declararon los empleados del banco señalándole a él como cliente habitual y manifestando no conocer a Felisa) o los hijos de la acusada. También muy lógico resulta que, a la vista de estado mental de Felisa, no se le confiara ningún dinero ni acceso a la documentación, y que ello pudiera dar lugar a desencuentros entre los cónyuges, por qué el afectado no es consciente plenamente o lo es a ratos de la enfermedad que tiene, y, por otra parte, el otro tiene que anteponerse a lo que puede ocurrir, y ello es algo que una persona acostumbrada a tratar con personas demenciadas debe conocer. Un nuevo indicio se desprende del hecho de que cualquier persona que tenga trato con este tipo de enfermos, y más en el caso de una persona como la acusada, quién afirmó ser profesional, conoce que el deterioro cognitivo puede llevar a la persona a manifestar deseos o pensamientos distorsionados, y entre ellos como el más significativo es el que puede existir al respecto del manejo del dinero, de manera que si algo le pudo decir al respecto Doña Felisa, como profesional, debía de saber su valor limitado. El hecho de que Felisa tuviera todas las necesidades cubiertas, y no precisara dinero para atender a ningún gasto, es otro indicio.

También es un indicio a tener en cuenta, el hecho de que, si se le había contratado a la acusada exclusivamente para atender a Felisa durante tres horas diarias, y para proporcionarle terapia ocupacional, lo ilógico que resulta que la acusada empleara el tiempo en desplazarse con la víctima a atender asuntos económicos a Soria, localidad que se encontraba distante de Almajano en unos 20 km, y ello a la vista del escaso tiempo que duraban los servicios prestados y el objeto de la contratación. Igual de ilógico e irracional resulta que una persona con el grado de alzhéimer que tenía, sea la encargada de proveer las necesidades económicas de su casa, y así conseguir el dinero para pagar al instalador de la calefacción, existiendo el marido y los hijos, siendo lo razonable y coherente pensar lo contrario, que no tenía ninguna autorización para acompañarla a ningún tipo de gestión. Resulta coherente lo manifestado por el hijo de la víctima en el sentido de que fue la enfermedad de su madre la que motivó que sus padres se desplazarán desde Madrid a una localidad mucho más pequeña para su mejor ubicación, y que, dado el estado mental de su madre, que no podía ni cocinar, no podía realizar gestiones bancarias. También son indicios corroboradores, las declaraciones de los empleados de banca, en el sentido de que normalmente al Banco iba el marido de Felisa, e incluso llegando a manifestar una de las empleadas que no conocía de nada a ésta. Y hay que recordar que el médico forense, examinando la documentación médica de la víctima, manifestó que no podía declarar ni en fase de instrucción, ni en el juicio, manifestando la médico forense que creía que en la fecha en la que tuvieron lugar los hechos Felisa presentaba tal deterioro cognitivo que le impedía administrar su dinero. E indirectamente se convierte en indicio corroborador, la propia inverosimilitud de la versión proporcionada por la acusada, al respecto de que nos encontramos con una víctima que estaba muy bien, con lo olvidos propios de la edad, y que podía hacer incluso raíces cuadradas, y que era muy inteligente, porque ello se contradice con la objetividad de los informes médicos, interpretados a su vez por la médico forense. Como inverosímil resulta la forma en la que quiso presentar al marido de Felisa, como persona igualmente demenciada que hacía manejos extraños con su dinero, y en este sentido la larga declaración prestada por éste en el acto del juicio echa por tierra tal versión, ya que pudo verse unan persona totalmente orientada en tiempo y espacio y que era capaz de explicar de forma coherente y consecuente los hechos acaecidos, además de que los manejos con su dinero no son objeto de enjuiciamiento. Todo ello lleva a la única explicación razonable y es que la acusada, conocedora del deterioro ambiental que presentaba Felisa, se aprovechó de este deterioro y de los conocimientos que había adquirido por trabajar con Felisa al respecto de dónde podía encontrarse su documentación, para convencer a ésta, acudir al Banco y realizar los reintegros cuyo producto finalmente se quedó.

QUINTO.-Por lo expuesto, procede afirmarque concurren todos los requisitos para estar en presencia de un delito continuado de estafa, agravado por el abuso de las relaciones personales y profesionales preexistentes, mostrando nuestro acuerdo con la sentencia de instancia y así:1°) un engaño precedente o concurrente, que es el requisito medular de la estafa; 2°) el engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3°) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, como consecuencia de la mendacidad, fabulación o artificio de agente, y que sea determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4°) acto de disposición o desplazamiento patrimonial; 5°) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6°) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

En definitiva, se hubiera consentido por Felisa un desplazamiento patrimonial producido mediante un error originado por el autor, que hace creer a la víctima que obra con autorización o por necesidad y para su beneficio, engañándole al respecto del destino de ese dinero, que finalmente se queda para sí, aprovechándose que no iba a tener problema para ello, ya que jugaba con la ventaja que le proporcionada el deteriorado estado mental de la víctima (por lo menos alzhéimer grado cinco , que además de ser fácilmente manipulable, podía olvidar fácilmente los episodios recientes vividos. Y, además, se aprovechó de las relaciones personales y profesionales que tenía con la víctima, ya que gracias a ellas pudo conocer dónde ésta guardaba sus documentos personales y económicos, y pudo conocer datos de la vida diaria del matrimonio para encubrir su acción, y así su intento de encubrir el producto de las extracciones como necesario para realizar el pago de unas obras que se realizaron en el domicilio.

Y, por ello, nos encontramos con el supuesto agravado del artículo 250.6 del Código Penal, que si bien es de restrictiva aplicación, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 822/2021, de 28 de octubre de 2021, y recuerda la sentencia de 9 de marzo de 2022, trayendo a colación una jurisprudencia consolidada, sí que se presentaría en el supuesto de autos, ya que el engaño no se produce respecto de una persona que pudiera poner en práctica los normales elementos de protección y control de un ciudadano medio, sino respecto de una persona que tiene un deteriorado estado mental que le impide administrar sus bienes, y recordar episodios recientes y que precisa asistencia para sobrevivir, y además abusa de una relación personal que tiene con esta persona, ya que hubiera sido contratada expresamente para el cuidado de su persona y el mantenimiento de sus limitadas habilidades, lo cual le da acceso al conocimiento de su vida diaria y personal y con ello poder encontrar sus documentos personales y tratar de encubrir su acción. Se dice en la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2022 que 'la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual núm. 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)'.

Y sigue diciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2022 ' De ahí que se subraye como exigencia que igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )'. Y esta situación es la que concurre en el supuesto enjuiciado.

SEXT O.-Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por interpuesto por Mercedes representado por el Procurador Sr. San Juan Pérez, y defendido por la Letrada Doña Marta Delgado Machín, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la acusación particular de DON Juan, representado por la Procuradora Sra. Valero Alfageme, y defendido por la Letrada Doña Eva María Bejarano Rúa, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria con fecha 27 de diciembre de 2.021 , en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con imposición de las costas de esta segunda instancia, al recurrente.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./