Sentencia Penal Nº 400/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 314/2007 de 08 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo P- 314/2007

J. Oral 490/2005

Jdo. Penal 9 MADRID

S E N T E N C I A Nº 400

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 8 de octubre de 2007.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Jesús contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, el 11-IV-07, en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrada en la persona de Dña. Carmelita García Díaz.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Probado y así se declara que sobre las 23,30 horas del 12 de febrero de 2005, Jesús Manuel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 22/2/2002 por un delito de robo con fuerza, y Pedro Jesús , sin antecedentes penales computables, junto con un menor de edad, se hallaban el aparcamiento situado en la Avenida Olímpica de Alcobendas y allí rompieron el tapón del depósito de combustible del camión Volvo FH-12, M-5243-VX, propiedad de la empresa GLOBAL SPEDITION, causando daños peritazos en 34,38 euros, y se adueñaron de 200 litros de gasoil valorados en 177,60 euros que contenían dicho depósito; seguidamente, y valiéndose de una bomba de extracción eléctrica como en el caso anterior se apropiaron de 50 litros de gasoil valorados en 44,40 euros que había en el depósito del camión MAN, Q-....-QD , propiedad de Ángel Daniel , sin que conste que hubieran forzado el tapón del depósito.

Dicho propietario ha renunciado a ser indemnizado."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "1) Absolver a Jesús Manuel y a Pedro Jesús del delito continuado de robo con fuerza de que han sido acusados.

2) Condenar a dichos acusados como autores responsables de las siguientes infracciones, concurriendo la agravante de reincidencia en Jesús Manuel :

a) de un delito de robo con fuerza en las cosas ya definido, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Jesús Manuel y a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Pedro Jesús .

b) de una falta de hurto, ya definida, a la pena de dos meses multa, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 del C. Penal , a Jesús Manuel y a la pena de un mes multa, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 del C. Penal , a Pedro Jesús .

Los acusados pagarán las costas por partes iguales e indemnizarán solidariamente a GLOBAL SPEDITION en 34,38 euros por los daños causados al camión M-5243-VX y en 177,60 euros por el gasoil sustraído.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Una vez firme la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra los acusados en el presente procedimiento."

II. La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente Pedro Jesús que incurre el juez de instancia en incongruencia por "extra petita"; que el grado de ejecución alcanzado en las infracciones no sería de consumación sino intentadas y que se ha infringido el artículo 50.5 del Código penal considerando que la cuota de la multa ha de fijarse en 3 euros en lugar de en 6 como hace la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que en su calidad de verdaderos "domini litis" conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos por los sujetos del mismo (partes) por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi) todo lo cual no comporta que el juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo.

Por un lado, el principio "iura novit curia" permite al juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que son de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria o imprescindible de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

El T.C. ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiere relevancia constitucional y puede ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum) "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes" (S T. C. 20/82 ) de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de los cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (SS 86/86, 29/87, 156/88, 365/93, 172/94, 91/95, 191/95 y 60/96 ).

Pues bien, en el supuesto de autos consideramos que no se ha producido la incongruencia por exceso, ya que el Ministerio Fiscal no retiró la acusación por la falta de hurto sino que, considerando la existencia de una continuidad delictiva, en los términos del artículo 74 del Código Penal , sustituyó, en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, la calificación jurídica inicial de delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.3 y 240 del Código penal y falta de hurto del artículo 623. 1 del Código penal , por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, de los artículos 237, 238.3, 240 y 74 del Código penal , con supresión de la falta de hurto y la pena correspondiente a la misma, manteniendo, para el delito continuado, las penas interesadas en el escrito de calificación provisional, en lo que al recurrente se refiere, un año y seis meses de prisión. Así se recoge en los antecedentes de hecho de la sentencia que se recurre.

La sentencia que se impugna no admitió tal calificación jurídica y acogió la formulada inicialmente por el Ministerio Fiscal, al no considerar aplicable el artículo 74 del Código Penal , cuestión que no es controvertida por las partes.

TERCERO.- Resta por analizar lo concerniente al grado de ejecución alcanzado en la comisión del delito y de la falta por las que resultó condenado Pedro Jesús . La Sentencia del Tribunal Supremo 1035/2001, de 4 de junio , sintetiza lo que ya entonces constituía doctrina jurisprudencial consolidada al afirmar que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada (ahora tentativa) se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - "contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello sobre la base de que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad "facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir" de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración".

En el caso de autos, entiende la Sala que los acusados tuvieron la disponibilidad potencial del gasoil obtenido del camión del camión Volvo FH-12, M-5243-VX, propiedad de la empresa Global Spedition, en palabras del Tribunal Supremo, que adquirieron autonomía decisoria sobre el producto sustraído. Y es que, el hecho que determinó la intervención policial fue que hallaron a los tres "merodeando entre los camiones", es decir, que tuvieron tiempo suficiente para elegir otro vehículo y extraer de él- mediante un procedimiento que no está exento de dilaciones- unos 50 litros de gasoil. Por tanto, este ilícito se consumó.

Con relación a la falta de hurto no cabe llegar a la misma conclusión ya que la sustracción se produjo en un momento inmediatamente anterior a la detención, sin posibilidad de disponer, siquiera sea potencialmente, del gasoil sustraído, esta vez del depósito del camión con matrícula Q-....-QD . Por ello, la falta ha de entenderse cometida en grado de tentativa, de los artículos 15.2 y 16 y con aplicación de lo dispuesto en el artículo 638 del código penal .

CUARTO.- Sobre la cuota de la multa, el artículo 50,5 del CP dispone que la cuantía de la cuota diaria de la pena de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas. Ello no supone efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, pero sí se deben tomar en consideración aquéllos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La STS de 12/2/01 , dice que la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto que debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Esta situación de indigencia no ha sido acreditada por el recurrente y la cuota de la multa fijada, seis euros, se encuentra muy próxima al mínimo legal y es asumible, en principio, por cualquier economía, por lo que ha confirmarse la fijada en la instancia.

Por último, ha de indicarse que ya en la sentencia dictada por esta Sección el día 13 de julio de 2007 , resolviendo el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jesús Manuel , y al no constar que la sentencia hubiese sido recurrida también por el hoy recurrente Pedro Jesús , se acordó en la misma, al estimarse parcialmente el recurso, que "los efectos de la estimación de la apelación han de extenderse también al penado Pedro Jesús ".

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso en el sentido expuesto, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Jesús contra la sentencia dictada en la causa referenciada con fecha 11 de abril de 2007 , la cual se revoca en el particular relativo al grado de ejecución de la falta de hurto así como, así como respecto de la pena impuesta por esta. Así, se condena a Pedro Jesús como autor penalmente responsable de una falta intentada de hurto a la pena de un mes multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

Se mantiene el resto y se declaran de oficio las costas del proceso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.