Sentencia Penal Nº 400/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 147/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE

JUICIO ORAL 587/06

P.A. 17/06

ROLLO DE APELACIÓN Nº 147/09

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 400/09

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Fco Javier Guirau Zapata

En Alicante a 06 DE JULIO DE 2009

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 DE OCTUBRE DE 2008, pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante en Juicio Oral 587/06, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 17/06 del Juzgado de Instrucc. nº 2 de Novelda, por delito de ABANDONO DE FAMILIA, habiendo actuado como parte apelante Artemio y como parte apelada María Milagros .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Tras la separación del matrimonio formado por D. Artemio Y Dª María Milagros, Carina (una de los hijos de la pareja) quedó bajo la guarda y custodia de la madre, quien residía en el nº NUM000 de la Plaza de DIRECCION000, de Novelda.

El día 5 de octubre de 2005 Carina (quien contaba en aquella fecha con trece años de edad), tras pasar el fin de semana con el padre, comenzó a residir con la abuela paterna, Dª Marisol (la cual vivía muy próxima a la Sra. María Milagros ) , dado que el padre es transportista y no podía tenerla en su compañía permanentemente. La Sra. María Milagros , quien pensaba que su hija estaría con el Sr. Artemio no llamó ni ese día ni los sucesivos a éste para confirmar que así era.

Durante el tiempo que la niña convivió con la abuela mantuvo contacto con la madre a través de SMS y del Messenguer, yendo incluso algún día al domicilio de ésta a jugar con su hermano pequeño, Teodulfo, a la Playstation.

Como consecuencia de tales contactos , la menor regresó con su madre un tiempo hasta que finalmente decidió vivir de forma definitiva con la abuela materna, con quien continúa viviendo en la actualidad (aunque pasa los fines de semana con su padre).

En el tiempo que la niña vivió inicialmente con la abuela la madre no acudió a visitarla al domicilio de aquella ni abonó cantidad alguna para la manutención de la menor. El padre, por su parte, dejó de abonar la pensión de alimentos (175 euros mensuales) correspondiente a Carina desde dicho mes de octubre (inclusive), interesando la modificación de las medidas adoptadas en Sentencia de separación mediante una demanda interpuesta el 11 de noviembre de 2005 . Por auto de 25 de enero de 2007 se otorgó al padre la guarda y custodia de Carina, debiendo abonar la madre la cantidad de 175 euros mensuales (la cual ha sido abonada todos los meses por la Sra. María Milagros ).

A fecha 11 de noviembre de 2005 Dª María Milagros debía abonar 303?91 euros mensuales como cuota por el préstamo hipotecario que tenía con la entidad LA CAIXA desde el 29 de septiembre de 2003.

El régimen de gananciales entre los cónyuges se liquidó el 18 de septiembre de 2007.

Desde que vive con la abuela , Carina ha pasado dos meses de uno de los últimos veranos en casa de la hermana de su madre.

En octubre de 2005, Carina bebía alcohol y fumaba hachís. Incluso llegó a desordenar la casa de su madre y hacer una pintada en su interior. No respetaba los horarios maternos, llegando la Sra. María Milagros a retirarle la llave de la casa.

La Sra. María Milagros se entrevistó con la psicóloga del Colegio de su hija en una ocasión para tratar sobre el bajo rendimiento escolar de aquélla.; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Dª María Milagros del delito de abandono de familia del cual venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Artemio, se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba, que debe llevar al pronunciamiento de Sentencia condenatoria.

CUARTO.- Admitido el recurso , cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesó la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia el día 06 DE JULIO DE 2009 .

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Faustino de Urquía y Gómez

Fundamentos

PRIMERO.- Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, entendiéndose por prueba, la practicada en el juicio oral; regla general de la que tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que no alcanza a cualquier acto de la investigación sumarial , sino a aquellos con respecto a los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se haya garantizado la posibilidad de contradicción o el ejercicio del derecho de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de mayo y 4 de octubre de 1.985 y de 7-07-88 ).

SEGUNDO.- Únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por partes. Y a la vista de la doctrina expuesta, es necesario verificar si, en el supuesto enjuiciado , ha existido o no esa actividad probatoria que pueda estimarse de cargo y tal cuestión ha de ser resuelta en sentido negativo, ya que en el acto del juicio no se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al denunciado, obligando el principio "in dubio pro reo" a dictar Sentencia absolutoria en todos aquellos supuestos en que no conste de forma evidente y palmaria la ejecución del hecho delictivo, ni la posible participación que en el mismo hayan tenido las personas contra las que se dirige la acusación. Corresponde al Juez de instancia la libre valoración de las pruebas, a tenor del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que dicha labor fáctica interpretativa pueda ser sustituída por la visión sesgada e interesada que de los hechos tiene la parte recurrente. En la Sentencia impugnada se hace constar que no se concede credibilidad al Sr. Artemio en base a que su relación con la madre de su hijo siempre ha sido mala y estando pendiente en aquella época la liquidación de régimen económico matrimonial , sin que se haya acreditado cual era la situación económica de la acusada en la fecha en que no abonaba cantidad alguna para la manutención de la menor, quien sí que ha abonado todos los meses los 175 euros mensuales que se acordó en resolución judicial tras modificación de las medidas. Se hace en la Sentencia un exhaustivo análisis de toda la prueba practicada, llegando la Magistrado-Juez a quo a la conclusión de inexistencia de prueba de cargo para el pronunciamiento de Sentencia condenatoria. Por otro lado se indica que la valoración de la prueba se ha efectuado de acuerdo con los principios de contradicción e inmediación, oídos los implicados y los testigos, lo que imposibilita el pronunciamiento de un fallo condenatorio en ésta segunda instancia respecto de las personas absueltas, pues el T.C. siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que "cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hechos como de Derecho y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y demás interesados o partes adversas" (Sentencia de TC de 28/10/02 y 9/12/02 ).

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 DE OCTUBRE DE 2008, dictada por el magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante en el Juicio Oral nº 587/06, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 17/06 del Juzgado de Instrucc. nº 2 de Novelda, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.