Sentencia Penal Nº 400/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 16/2008 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 16/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 15 /2007

SENTENCIA Nº 400/2010

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a trece de octubre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el sumario nº 15/2007 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra la procesada Josefina , con pasaporte lituano nº NUM000 , de nacionalidad Lituania, nacida el día 12-07-1980, hija de Sirgeji y Rimuto y con domicilio en Jurbarko, Raudonis (Lituania), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 15 septiembre 2007; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª. Paloma Rubio Peláez y defendido por el Letrado Don Luis Casaubon Carles.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso, y 369.1.6ª del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor (art. 28 C.P .), a la procesada Josefina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 11 años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta y multa de 400.000 euros, y pago de costas. Comiso de la droga.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en igual trámite, consideró que su representado en modo alguno cometió el acto delictivo que se le imputa, solicitando la absolución.

Hechos

Sobre las 8,15 horas del día 14 de septiembre de 2007, la procesada Josefina mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barajas, en el vuelo de la compañía IBERIA número NUM001 procedente de Caracas, llevando como equipaje una maleta que portaba ropa en su interior, apareciendo en la misma dobles fondos que alojaban en su interior seis envoltorios en forma de paquetes alargados recubiertos de plástico negro conteniendo una sustancia en polvo de color blanquecina, que resultó ser cocaína y un envoltorio a modo de plancha de una sustancia de color blanco recubierta de plástico negro que igualmente resultó ser cocaína. Los citados envoltorios arrojaron por separado el primero un peso neto de 2242,1 g con una pureza de un 75,8%; y el segundo 758,3 g con una pureza del 60,4%, lo que hace un total de 2139,5 g de cocaína base sustancia destinada a ser distribuida a terceras personas.

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado al por menor un precio de 203.261, 61 euros y de 281.365,02 euros por dosis, la muestra uno; y la muestra dos, al por menor un precio de 54.778,38 € y por dosis 75.827,01 €. A la procesada le fueron intervenidos un billete de avión electrónico con itinerario Madrid Caracas Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de proceder al análisis de los hechos, conviene analizar la nulidad invocada por la actual defensa de Josefina , ya planteada a través de incidente de nulidad, en esta causa, el que fue resuelto por esta sección a través de auto de fecha 5 de enero de 2009 y en virtud del cual el 8 de enero de 2009 , se acordó oír en declaración al primer letrado de Josefina el 9 de febrero de 2009 (folio 120). El 13 de marzo tras el análisis de la declaración prestada, se acordó por la sala no haber lugar a la nulidad de actuaciones solicitada por la defensa y practicar la prueba propuesta por la misma (folio 136 a 140), consistente en librar comisión rogatoria a las autoridades judiciales de Venezuela, en los términos interesados; encontrándose el procedimiento en suspenso hasta el día 6 de julio de 2010 fecha en la que, se acordó por la sala que dado el tiempo transcurrido sin que las autoridades venezolanas contestasen la Comisión rogatoria, se procedía por inadmisión sobrevenida de la prueba testifical solicitada, a señalar nuevamente juicio oral, para el día 7 de octubre de 2010 en el que tuvo lugar la celebración del juicio oral.

Respecto a la nulidad de actuaciones interesadas por no haber sido oído en declaración en las dependencias policiales la procesada, en presencia de intérprete que hablase su lengua, esta sala se remite a lo ya resuelto en fecha 13 de marzo de 2009 (folio 136 a 140). Expresando, nuevamente que no toda irregularidad procesal supone la nulidad actuaciones, pues de lo expuesto por la defensa no se observa vulneración de derecho procesal alguno que implique consecuencias jurídicas que perjudiquen su derecho a tutela judicial efectiva o quebranten algún derecho fundamental. El día en que fue detenida Josefina , se le informo de derechos a través de un impreso multilenguas, y dado que no existía interprete de lituano, conforme interesó, pasó a dependencias judiciales, donde se oyó a la misma conforme consta en la causa y conforme se oyó incluso al letrado que la asistió aquel día, no se deduce quebranto de derecho fundamental alguno, por ello el letrado en la citada declaración no hizo constar irregularidad alguna.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la propia cuantía que le fue aprehendida al procesado entre las pertenencias que transportaba en su maleta de viaje.

De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos netos al 100% de pureza, que, para la agravación, ha adoptado por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001, seguido por jurisprudencia consolidada, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS nº 2167/2001, de 14 de noviembre de 2001 ; 2345/2001 de 10 de diciembre ; 1286/2006, de 30 de noviembre ; y 1459/2007, de 20 de septiembre .

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor, la procesada Josefina , a tenor del art. 28 C.P .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) por el informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, obrante en los folios 73 a 74, que no fue impugnado por lo que fue dado por reproducido como documental.

b) por la prueba testifical prestada en el juicio oral por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía 80.054 que prestaban servicio de control de pasajeros y equipajes en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Al efectuar éstos el control aleatorio de pasajeros procedentes de Caracas, tras las preguntas y contestaciones relativas al viaje les infundió sospechas la procesada , al tratarse de un vuelo "caliente" por lo que tras observar cómo la procesada una vez aparecida la maleta facturada en la cinta transportadora, Josefina la reconoció como suya y recogió de la cinta; y tras comprobar que el ticket de facturación coincidía con el ticket de la maleta, pasaron esta por escáner observando dobles fondos, por lo que se procedió a solicitar de la Administración de Aduanas autorización para revisión del equipaje por ella facturado, apareciendo en su interior y en concreto en base y tapa de la maleta, dobles fondos, encontrándose en el interior de la base, seis paquetes de forma alargada recubiertos de plástico de color negro que contenían cocaína y en el interior de la tapa, un envoltorio a modo de plancha recubierto de plástico de color negro que contenía cocaína. Dicha sustancia arrojó el peso y la pureza referidos.

c) Josefina refiere como viajaba procedente de Venezuela, Caracas. Reconoció que facturó la maleta, pero dijo no saber que contenía cocaína. Dijo que la engañaron, puesto que la maleta no era suya, que compró esta porque habían robado en el interior del piso donde pernoctaba en compañía de su novio, Mario, su equipaje, y que su novio Mario compró la maleta, desconociendo ésta su contenido.

Desconocimiento que descarta la Sala como lo evidencia que la acusada acudió a Caracas a visitar al que dijo conocer a través de Internet, Mario, y con el que se iba a casar, y sin embargo no conoce de él nada más que su nombre y número de teléfono; por el peso de la maleta del que debió presumir que contenía algo más que su equipaje, descartando que ésta no cogiese en algún momento la maleta, pues aunque refirió que fue Mario el que la transportó en todo momento, reconoció facturar ella sola el equipaje "en la facturación la dejaron sola a ella, ya no dejaron pasar Mario"; la maleta dijo ser nueva, la había comprado Mario para ella tras el robo, cuando pudo observarse por la Sala, en el plenario, que no se trataba de una maleta nueva, dado el deterioro que ésta mostraba.

Declaraciones contradictorias existentes de la misma, relativas a las razones que la llevaron a comprar una nueva maleta por rotura de su bolso o por robo de sus efectos personales. Cuando el tribunal ha podido apreciar que la maleta no es nueva.

Por las razones expuestas no existe duda alguna de que la acusada es autora de los hechos y que conocía perfectamente la sustancia que transportaba, sustancia que resultó ser cocaína y que dado el peso y pureza de la misma, es claro su destino de tráfico.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la acusada la pena de 9 años y 8 meses de prisión y multa del valor de la droga, la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 CP ), y el comiso de la sustancia estupefaciente y billete de avión intervenidos (art. 374 del CP ). Ello atendida la importante cuantía de la cocaína pura que transportaba, que superaba el triple del límite previsto para la aplicación de figura agravada de notoria importancia, 2139,5 g gramos de cocaína neta, y el daño para la salud que hubiera producido de alcanzar la droga su difusión a terceras personas. Por otro lado, las circunstancias personales de la acusada, que carece de antecedentes penales, de escasos medios económicos -lo que se infiere de sus propias declaraciones-, siendo una última pieza del engranaje del tráfico de drogas que suele valerse de personas con dificultades personales y/o pecuniarias.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada Josefina , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y ocho meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de (258.038 euros), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y billete de avión intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.