Sentencia Penal Nº 400/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 159/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACION PENAL 400/2011

Valencia, a veinte de mayo de dos mil once.

Datos del recurso:

Apelación 159/2011

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Integrantes del Tribunal:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. José Manuel Ortega Lorente

D. Juan Beneyto Mengó

Identificación del procedimiento:

P. A. 82/2009, Instruc. Núm. 8 de Valencia

P. A. 42/2010, de Penal 9 de Valencia

Apelante: Sabino

Procuradora: Dña. Esperanza Ventura Ungo

Abogado: D. Carlos Reyes Guillén

Apelado: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24 de septiembre de 2010 , condenaba a " Sabino , como autor responsable criminalmente de un delito de estafa a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Y debo absolver y absuelvo a Sabino del delito de estafa continuado y a Juan Alberto y a Remedios del delito de tentativa de estafa del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.".

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

-Vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva, sin que pueda producirse indefensión a la partes, infracción del art. 24 de la Constitución, inaplicación del principio in dubio pro reo en relación con el art. 131 del Código Penal .

-Vulneración del principio de presunción de inocencia, inexistencia de conducta incardinable, dentro del penal de estafa imputado, inaplicación del principio de mínima intervención del derecho penal.

-Infracción del art. 65 y 66 del Código Penal y aplicación indebida de la cuantía a efectos de determinar la pena e inexistencia de motivación sobre su extensión.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 11 de mayo de 2011.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que consiste en que : "a)El acusado Sabino , de 22 años de edad y sin antecedentes penales, en fecha no concretada, por el mes de octubre de 2008, aprovechándose de la amistad tenida con él y su familia con el sacerdote Don Celestino llamado también Bucanero , de 72 años de edad con el le unía además una relación laboral, lo llamó el acusado por el teléfono móvil y le dijo que "lo estaban esperando en la puerta de su casa por una cuestión de deudas y le exigían 3000 €", y en la creencia de que era verdad que le podían hacer daño al acusado, Don Celestino le hizo llegar al acusado tal cantidad a través de su hermano Jorge , cantidad de la que ha dispuesto el acusado y que no reclama Don Celestino por haber llegado a un acuerdo de pago con el acusado.

b)El día 27 de diciembre de 2008, el acusado Sabino , puesto previamente de acuerdo en la acción y conjuntamente con su novia menor de edad penal, con el hermano de su novia Juan Alberto , también acusado, de 18 años de edad y sin antecedentes penales y la novia de este último y también acusada Remedios , de 19 años y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno y utilizando similar engaño, comenzaron a llamar por teléfono a don Celestino a su móvil, utilizando para ello los teléfonos móviles del acusado Sabino y de su novia menor de edad y desde el móvil de la acusada Remedios y le enviaron los siguientes mensajes, estando los 3 acusados y la menor en todo momento juntos mientras ejecutaban su acción:

- A las 22Ž22 horas del 27 de diciembre de 2008 desde el móvil del acusado Sabino , nº NUM000 : " Bucanero no se alarme con lo que le voy a decir, estoy secuestrado desde el jueves, lo estoy pasando muy mal, me están pegando cada dos por tres, y me están reclamando 4.200 € y les digo que no los tengo y no se lo tragan. Por favor llame a Lourdes que debe estar preocupada no sabe nada".

- Unos minutos después desde el mismo nº remitente: "no puedo cogerlo, no saben que les he quitado mi móvil, me lo cogieron, llame a Lourdes a su nº NUM001 , si me llaman me van a pillar".

- A las 23Ž51 horas; "están vigilando a Lourdes y me han dicho que como vaya acompañada de alguien ó con la policía a ella le puede pasar algo malo, no me han especificado el qué, pero ya no aguanto más, o sé, que hacer", siendo remitida la llamada desde el mismo teléfono del acusado Sabino .

- A las 0Ž10 horas del 28 de diciembre de 2008 y desde el mismo teléfono: "Gracias de todas formas, avise en el trabajo que no iré porque me tienen retenido, espero que sea sólo eso, no me hagan nada más. Ha sido un placer el haberle conocido y no se sienta culpable nunca de lo que me pase, gracias".

- A las 0Ž18 horas del 28 de diciembre de 2008, desde el teléfono móvil de la menor nº NUM001 : Bucanero , me ha enviado Sabino un mensaje despidiéndose de mí, estoy muy preocupada, no se que hacer, ni qué decirles a mis padres, por favor ayúdele y yo le ayudará usted hablando con él para que se centre en todo, se lo pido por favor".

- A las 00Ž34 horas del 28 de diciembre de 2008, desde el teléfono del acusado Sabino : "me han dicho que si antes de la 4 de esta madrugada no les pago me van a hacer desaparecer, me han dicho que el trato es que Lourdes lleve el dinero donde ellos le digan y la llevarán donde yo estoy, que si no lo hace cumplirán su palabra. Pero a mí me da igual ya todo, que me maten y acabo con el sufrimiento".

Y al preguntarle Don Celestino quién le tenía secuestrado le mando el siguiente mensaje desde el teléfono del acusado Sabino a las 00Ž41 horas del 28 de diciembre de 2008:

"Son unos portugueses, yo no los conozco, me han dicho que son profesionales y que nunca fallan, no sé donde estoy, me ataron y me taparon la cabeza, me tiene en una habitación sin muebles".

- Y a las 00Ž48 horas desde el mismo teléfono: " no se quien les paga a los secuestradores dicen que alguien de Zaragoza les ha contratado para que me cobren, pero no me dicen quién y yo no me acuerdo quién puede ser, no tengo nada de saldo, hable con Lourdes a ver qué se puede hacer por favor, ayúdeme a solucionarlo".

- Y a las 1Ž00 horas desde el mismo teléfono: "no se lo pido más veces dígame si me va a ayudar o no para que antes de que ellos me maten me cortarme las venas yo, me quedan 3 horas de vida y no quiero sufrir más, para cuando la Policía quiera hacer algo ya será muy tarde, le he querido como un padre siempre y me ha ayudado mucho y se lo agradezco lo siendo por todo".

- Y a las 02Ž13 horas desde el teléfono de la acusada Remedios , el NUM002 , recibió un mensaje de Lourdes: " Bucanero soy Lourdes no tengo más saldo de mi móvil, dígale a Jorge que me llame para ir a buscar el dinero, me han llamado a mí y me han dicho que vaya sola, llámeme a mi móvil".

- Y por último, recibió una llamada del acusado Juan Alberto que le dijo "ó sueltas la pasta ó nos lo cargamos".

Ante tal situación, D. Celestino contactó con Jorge , hermano del coacusado Sabino , el cual se hizo cargo de la situación, se descargó los mensajes telefónicos que había recibido D. Celestino y se fue a la Comisaría de Abastos,, sobre las 3,30 horas del 28 de diciembre, exponiendo los hechos y que a las 4 horas debía entregar 5.000 euros a la menor en la calle Poeta Altet, 6, acudiendo allí Jorge , con un sobre que simulaba contener billetes, montándose un dispositivo policial, que vieron cómo Jorge le entregaba el sobre a la menor Lourdes, al tiempo que muy próximos vigilaban los acusados, Juan Alberto y Remedios , siendo detenidos en el lugar e interviniendo el teléfono móvil a la menor, produciéndose la detención de Sabino a las 12Ž40 horas del mismo día, interviniéndosele su teléfono móvil.".

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 9 de Valencia, en la que condena a Sabino , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, se interpone recurso de apelación por Dª Esperanza Ventura Ungo, en representación del condenado, alegando que se han producido tres motivos de impugnación, a saber: "la vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva, sin que pueda producirse indefensión a la partes, infracción del art. 24 de la Constitución, inaplicación del principio in dubio pro reo en relación con el art. 131 del Código Penal "; en segundo lugar, "la vulneración del principio de presunción de inocencia, inexistencia de conducta incardinable, dentro del penal de estafa imputado, inaplicación del principio de mínima intervención del derecho penal"; y en último término, "infracción del art. 65 y 66 del Código Penal y aplicación indebida de la cuantía a efectos de determinar la pena e inexistencia de motivación sobre su extensión"; para concluir interesando que se acordara y declarara la absolución del recurrente o, subsidiariamente, la condena al mínimo del tipo penal imputado correspondiente a seis meses de prisión.

2.- A pesar de la extensa y compleja definición de los motivos del recurso, el primero tiende, a la vista de lo expuesto en su exposición, a estimar que los hechos que se atribuyen al recurrente han prescrito, fundándose para ello en que el denunciante o "perjudicado", -cuyo fallecimiento se produjo antes del acto del Juicio y cuya declaración se introdujo en el mismo legalmente por la vía de la lectura de la declaración sumarial, de conformidad con las previsiones del art. 730 de la L.E.Crim .-, no llegó a precisar la fecha de la primera llamada, lo que en modo alguno constituye el fundamento de una eventual prescripción del delito, supuesto que la efectiva imprecisión de la fecha en que ocurre la primera de las llamadas, pocos días antes de ocurrir la que da lugar a la detención de alguno de los intervinientes en colaboración con el condenado, justificaría la deducción lógica de que los hechos habían comenzado a ocurrir pocos días antes de aquélla, llegando sin embargo a reproducirse con las llamadas subsiguientes, que dieron lugar a la intervención policial e inmediata detención de aquéllos.

En consecuencia, no sólo por razones de una correcta interpretación del relato del testigo, cuya declaración se introdujo por vía del art. 730 de la L.E.Crim ., sino incluso por la dificultad de vincular el transcurso del plazo previsto en el art. 131 desde el momento en que comienzan los hechos y mucho menos desde el que aún no se habían consumado, resulta improcedente la prescripción.

Y aún es más, introducida la cuestión por primera vez en la fase de recurso, sólo resulta adecuado examinar su concurrencia por la naturaleza de cuestión de orden sustantivo que hubiera podido impedir la prosecución del Juicio, razón por la cual se ha examinado la prueba practicada, pero debe advertirse de la sorpresiva presentación de un argumento extintivo que debiera haberse utilizado con anterioridad.

3.- El segundo de los motivos del recurso tiene igualmente una extensa descripción, que no se corresponde sin embargo con la fundamentación de la misma, pues se hace referencia a la genérica afirmación de que no existe prueba al respecto en el procedimiento, que justifique ni la ruptura de la inocencia presumida desde la que partía, ni desde luego permita superar la limitación del principio de intervención mínima que el derecho penal debe soportar. Sin embargo, esa afirmación general de vulneración constitucional múltiple carece de todo sustento a la vista de la fundamentación ofrecida por la Juzgadora de instancia, con el examen de la prueba recogida fundamentalmente en el tercero de los fundamentos jurídicos de la Sentencia combatida.

4.- Finalmente, respecto de la pretensión de reducir la extensión de la pena imponible por la aplicación, que no se realiza, de la circunstancia atenuante de reparación del daño, resulta de todo punto improcedente, en tanto que, no apreciada aquella circunstancia, ni siquiera por vía analógica que hubiera podido apreciarse, la pena en tal caso imponible sería la señalada al delito en su mitad inferior, por aplicación conjunta de lo dispuesto en los arts. 249 y 66.1.1ª . El margen de aplicación penológica quedaría en tal caso constreñido a la pena de seis meses a un año y nueve meses de prisión, por lo que imponer la pena de un año de prisión constituye el ejercicio de una facultad que al Juzgador de instancia le corresponde, sin que se aprecie que haya error justificativo de la revocación.

5.- La improcedencia de los motivos del recurso permitirían la imposición de las costas del mismo al apelante de haber solicitado de contrario.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Esperanza Ventura Ungo, en representación de Sabino , contra la sentencia de 24 de septiembre de 2010, dictada por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 9 de Valencia en este procedimiento.

SEGUNDO: Confirmar íntegramente la misma.

TERCERO: No hacer pronunciamiento de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.