Sentencia Penal Nº 400/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1701/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Santos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Zamora Bausa.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 67/09 contra Santos , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 28 de enero de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 0,5 horas del día 13 de marzo de 2009, el acusado Santos se encontraba en Plaza Cigüela de esta ciudad, cuando en los agentes de Policía números NUM000 y NUM001 pudieron observar como ofrecía a otra persona y a cambio de dinero una papelina de revuelto. Inmediatamente se dirigieron a ellos los agentes de la policía nacional citados, ocupándosele al acusado 7 papelinas de revuelto de heroína y cocaína, que tras su análisis resultó 0,91 gramos de cocaína -heroína con una pureza respectiva de 36,6% y 9,4%, también le intervinieron 65 euros, producto de la referida actividad ilícita.

En el momento en el que se le estaba interviniendo la referida sustancia el acusado Santos dio un manotazo en la cara al agente NUM001 , rompiéndole el auricular del equipo de radiotransmisión portátil así como un fuerte empujón y una patada al agente NUM000 ocasiónandole a este último erosión en muñeca y rodilla derecha. Daba voces diciendo "avisad a mi familia, que vengan todos que nos los podemos cargar". Ambos agentes han renunciado al ejercicio de la acción civil.

El acusado Santos ha sido ejecutoriamente condenado por delito de robo con fuerza en las cosas en la ejecutoria 295/2007 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Sevilla a la pena de un año de prisión, pena suspendida en fecha 26.2.2009 ; y por delito de robo/hurto de uso de vehículos en la misma ejecutoria, a la pena de 4 meses y 15 días, pena igualmente suspendida por tres años. También en la ejecutoria 31/2008 del juzgado d elo Penal nº 8 de los de Sevilla por delito de hurto".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Santos , como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, un delito de atentado y una falta de malos tratos -ya circunstanciados-, previstos y penados en los arts. 368, 550, 551, 617.2 del CP , a las siguientes penas: 3 años y 1 mes de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el dercho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago, por el primer delito; a la pena de 1 año y 1mes de prisión, como la misma accesoria, por el segundo, y a la pena de multa de 20 días a razón de una cuota diaria de 10 € por falta -con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas -así como al pago de las costas.

Se acuerda el comiso del dinero y de la droga intervenida, que deberá ser destruida -si no lo hubiera sido ya-, debiendo oficiarse en tal sentido a la entidad de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes (artículos 127 y 374 del Código Penal ).

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndole saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco días desde la última notificación.

Reclámese del Juzgado Instructor o conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil para resoler sobre la solvencia del condenado.

Envíese copia de esta resolución a los agentes perjudicados, como prescribe el art. 789/4 de la LECRim ., y recomendaba el art. 4.2º c de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de fecha 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.

Envíese testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Sevilla para constancia en su Ejecutoria nº 295/2007."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Santos , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECRim., y del 5.4º de la LOPJ, por Infracción de Ley, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al entender esta parte que no existen pruebas de cargo suficientes para haber quedado desvirtuado tan fundamental derecho.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Mayo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. - Como primer motivo de recurso, invoca el recurrente al amparo del art 5.4 de la LOPJ , la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24.2 de la CE .

Se sostiene, básicamente, que no se ha practicado prueba suficiente que permita la condena del recurrente, no considerando como tal a estos efectos la declaración prestada por los agentes policiales actuantes, cuya versión es contradicha por el acusado al afirmar que estaba comprando papelinas con revuelto de cocaína y heroína por ser consumidor habitual de tales sustancias.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar el hallazgo al acusado de siete papelinas que tras su análisis resultó 0,91 gramos de cocaína-heroína con una riqueza respectiva de 36,6% y 9,4 %, junto con 65 euros.

- La declaración prestada por los agentes policiales actuantes con número de identificación NUM000 y NUM001 han descrito, como recoge la resolución recurrida, que vieron y oyeron al acusado ofrecer la sustancia en venta y cómo tenía en su mano una servilleta con varias papelinas para realizar el intercambio. Entonces intervinieron incautando las papelinas y el dinero en efectivo.

Los testimonios de los policías han sido coincidentes y detallados, sin que conste motivo alguno de animadversión o móvil espurio para que puedan cuestionarse tales declaraciones.

En definitiva, la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a que el recurrente vendía sustancias estupefacientes a terceros es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se ha producido, al margen de que no hayan prestado declaración en estos autos el supuesto comprador al que ofrece la sustancia mencionado en los hechos probados de la resolución recurrida, pues ello no impide la conclusión expuesta a la vista del resto de la prueba practicada.

Procede pues la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- La entrada en vigor de la reforma del Código Penal conforma una nueva penalidad para el delito contra la salud pública. La reforma prevé un tipo atenuado que es de aplicación al presente supuesto en el que una persona con graves problemas de adicción que trafica con la finalidad de subvenir a sus propias necesidades derivadas de esa adicción y en una situación de marginalidad hace procedente la aplicación de la atenuación al tratarse de una conducta de tráfico a pequeña escala con cantidades poco importantes. Se trata de un supuesto de delincuencia funcional al que es de aplicación el tipo atenuado del art. 368.2 Cp . que posibilitará la sustitución de la pena por la sumisión a tratamiento de deshabituación a la adicción. La pena procedente a este delito, una vez reducida en grado, es de 1 año y seis meses de prisión. Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia respecto al delito de atentado y la falta de malos tratos.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Santos , contra la sentencia dictada el día 28 de enero de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin