Sentencia Penal Nº 400/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 11/2012 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal. Sección décima

Procedimiento Abreviado nº 11/12-C

Diligencias previas nº 1319/11

Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat

S E N T E N C I A Nº

Ilmas/o. Sras/r. magistradas/o

Dª Montserrat COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª Carmen SANCHEZ ALBORNOZ BERNABÁ

D. Santiago VIDAL MARSAL

Barcelona, veintitrés de marzo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 10ª de esta Audiencia provincial, la causa tramitada por el procedimiento abreviado previsto en la ley de enjuiciamiento criminal, seguida por delito contra la Salud Pública y contra el acusado Víctor , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1962 en Barakaldo, hijo de Mariano y Teófila, sin antecedentes penales, solvente, en situación de prisión provisional por la presente causa, defendido por la letrada Sra. Francesca Lara y representado por el procurador de tribunales Sr. Eugeni Teixidó.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Vidal i Marsal, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 15 de agosto de 2.011 ante el juzgado de instrucción nº 4 del Prat de Llobregat, en virtud de atestado nº NUM002 remitido por la comisaría de la Guardia Civil adscrita al aeropuerto de esta capital.

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y su autor, tras la práctica de la investigación que se consideró oportuna por el juez instructor, el Ministerio Fiscal presentó en fecha 22.12.11 escrito de conclusiones provisionales, imputando al acusado un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el 369.1-5ª CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicitaba se le impusiera la pena de 9 años de prisión con multa de 600.000 euros, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas, así como el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida, tras lo que solicitaba la apertura de juicio oral ante esta Audiencia provincial.

La Defensa presentó escrito de conclusiones negando la autoría del hecho imputado e interesando la libre absolución. Mediante resolución de 6 de enero de 2012 se remitió la causa a esta Sala para la celebración del juicio oral.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, en fecha 2 de marzo de 2.012 se dictó auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente, convocando a todas las partes para la vista oral a celebrar el siguiente 22.3.12 , 1ue se ha celebrado con asistencia de todos los implicados.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, una vez practicadas las pruebas propuestas y no renunciadas, modificó sus conclusiones en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, previsto y penado en el art. 369.1-5ª del Código Penal ,subtipo agravado de notoria importancia, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, prevista en el art. 21.2 del Código, por lo que interesa se condene al acusado a la pena de 6 años y 6 meses de prisión con multa de 500.000 euros, accesorias legales, decomiso y costas.

La Defensa mostró su conformidad con dicha acusación modificada y se adhirió a la misma. El acusado manifestó asimismo su pleno acuerdo con tales penas.

QUINTO.- En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado todas las prescripciones normativas exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

Hechos

1º).- Se declara expresamente probado que: el acusado Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el dia 13 de agosto de 2001 llegó al aeropuerto del Prat de Llobregat sobre las 09 horas de la mañana, en un vuelo de la compañía Iberworld procedente de Santo Domingo. Tras recoger su equipaje, se dirigió a la zona de aduanas donde fue requerido para que abriese su maleta . En el transcurso de dicha operación preventiva, uno de los funcionarios se apercibió de que estaba muy nervioso y su pantalón presentaba unos bultos sospechosos en la cintura. Sometido al correspondiente registro corporal superficial, se detectó que portaba bajo la ropa una faja que contenía varias planchas con sustancia de color blanco. Trasladado a las dependencias policiales, se examinó dicho "culotte" y pudo verificar que en su interior había un total de 293 cilindros.

2º).- Efectuado el pertinente punzonado para toma de muestras, y aplicado el reactivo Drogotest, se comprobó que se trataba de cocaína, razón por la que se procedió a la detención del portador previa lectura de sus derechos. La droga intervenida fue trasladada bajo custodia al Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología para su análisis. El peso neto total fue de 2.912 gramos, con un nivel de pureza del 68%. El acusado transportaba dicha sustancia estupefaciente para su ulterior distribución y venta a terceros. El precio de venta " al por menor" habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 204.458 euros.

3º).- El acusado era en aquellas fechas adicto al consumo abusivo de cocaína por vía nasal, con una antigüedad mínima de 10 años, lo que afectaba de forma moderada a su capacidad volitiva en aquellos actos dirigidos a obtener dinero con el que sufragar su drogadicción. Desde su ingreso en centro penitenciario, está siguiendo un programa de deshabituación con resultados satisfactorios.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de transporte predestinado al tráfico con terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud. Es de aplicación el subtipo agravado previsto en el art. 369.1-5ª de la LO 5/10 de 22 de junio , dado que la cantidad de droga y pureza de principio psicoactivo supera con creces el límite establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su STS de 19 de octubre de 2001 .

Concurren en la conducta del acusado todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, extensamente analizados en clave interpretativa en las STS de 17.10.98 , 28.2.00 y 24.7.00 .

Dicha norma legal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, transporte, elaboración, donación o compraventa de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotropos, o bien las posean almacenadas con aquellos fines. Como en casos similares ha matizado la jurisprudencia, entre otras la STS de 29.7.01 , si bien la simple posesión no siempre es punible cuando se pueda inferir indiciariamente que está predestinada al consumo propio, si la cantidad intervenida es superior a las habituales dosis de consumo semanal nos hallamos ya ante un supuesto de tráfico ilícito, acto típico merecedor de reproche penal, pues su ulterior transmisión indiscriminada a terceros ataca al bien colectivo de la salud pública. Al tratarse de un delito de peligro abstracto, no es tampoco necesario que se llegue a consumar la acción de introducción efectiva en el país ni venta lucrativa a los futuros compradores, pues basta que este ánimo tendencial exista en el poseedor y que con ello se genere el citado riesgo.

Habida cuenta la confesión de los hechos por el culpable sometido a juicio, declaración auto incriminatoria hecha a presencia judicial y en audiencia pública, debidamente asistido de su letrada defensora, procederá analizar brevemente la prueba practicada en el plenario a fin de constatar que ha sido de cargo y suficiente para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia que consagra nuestro art. 24-2º CE . Y a tal fin, constatamos que el acusado ha admitido -ya lo hizo en fase de instrucción- que la droga intervenida por los Agentes de la Autoridad en su poder cuando intentaba entrar en territorio español procedente de Centroamérica, era droga si bien él no sabía en concreto de qué clase, ya que los suministradores que le hicieron el encargo de transportarla desde Sto. Domingo a cambio de una retribución económica, no se lo habían especificado.

Además de ello, los peritos del Instituto Nacional de Toxicología cuyos informes constan unidos a los folios 148 y sgtes de la causa, ponen de manifiesto que nos hallamos ante un distribuidor mayorista dada la cantidad de droga incautada y elevado nivel de pureza. Por ello, ninguna otra explicación racional más que la tenencia preordenada al tráfico podemos considerar pues plausible en el presente caso.

Como quiera que la defensa letrada ha terminado adhiriéndose a las conclusiones definitivas formalizadas por el Ministerio Fiscal, así como que las penas consensuadas exceden del límite legal de 6 años de prisión, procederá conforme a lo establecido en el art. 787.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 38/2002de 24 de octubre, dictar sentencia de estricta conformidad con la calificación final aceptada por todas las partes, dada la correcta tipificación jurídica de los hechos imputados, la inexistencia de duda razonable sobre su perpetración y autor, así como la no concurrencia de circunstancias determinantes de la exención plena de la responsabilidad criminal.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Víctor , al haber tomado parte directa, personal y voluntaria en la ejecución del "iter criminis" relatado en los hechos probados, conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente.

CUARTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple prevista en el art. 21.2 del Código Penal , pues la documental médica y la pericial forense aportadas a juicio, ponen de manifiesto que estamos ante un consumidor abusivo de cocaína, cuya adicción era superior a 5 años y que utilizaba el transporte "al por mayor" como medio para obtener solvencia económica suficiente para poder sufragarse su propia drogadicción. Se cumplen con ello los requisitos que las STS de 24.11.97 y 13.03.09 establecieron como criterios exigibles para admitir la reducción parcial de imputabilidad. Consta además, que actualmente ha iniciado ya de forma voluntaria un programa de deshabituación en el centro penitenciario donde permanece en situación de prisión preventiva, con resultados satisfactorios, lo que debe ser valorado en clave de reinserción social.

QUINTO.- La declaración de responsabilidad criminal comporta ineluctablemente la condena en costas ( art. 123 CP y 240 Lecrim ).

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 127 en relación con el 374.1 CP , procederá decretar el decomiso definitivo de todas las partidas de droga intervenidos, y ordenarse su efectiva destrucción, por tratarse de género de ilícito comercio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso sometido a juicio,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Víctor en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, subtipo agravado de notoria importancia, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, y por ello le imponemos la pena de SEIS AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con su accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la multa 500.000 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el decomiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y demás efectos provenientes del delito en su día incautados cautelarmente.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma , ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, recurso que deberá -en su caso- ser debidamente anunciado en el plazo de cinco días ante esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe. El secretario judicial.