Sentencia Penal Nº 400/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1223/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Teodulfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Tejedor Bachiller.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, instruyó Procedimiento Abreviado 225/2010 contra Teodulfo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, que con fecha 10 de mayo de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resulta probado, y así se declara expresamente, que Teodulfo , con DNI NUM006 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 14 horas del 30 de diciembre de 2009 fue detenido en la Avenida de Portugal de Gijón, a bordo del vehículo Audi A-4 U-....-KR por agentes de la Policía Nacional cuando se encontraba manipulando una sustancia en compañía de otras personas. Dicha actitud fue percibida por funcionarios de Policía Nacional de Gijón, quienes ocuparon en poder del acusado dos papelinas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,55 gramos y pureza base de 87Ž3%, y un plástico con una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 8,28 gramos y 78Ž4% de riqueza base, así como 175 euros distribuidos en billetes (3 de 50 euros, uno de 20 euros, uno de 5 euros), procedentes de la venta de tales sustancias. La sustancia intervenida, predestinada al tráfico, tiene un valor en el mercado de 1.347 euros. El acusado actuó movido por su adicción a sustancias estupefacientes".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Teodulfo como autor de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de seiscientos (600) euros, con arresto sustitutorio de 6 días en caso de impago, así como al comiso de la droga intervenida, que se destruirá, y del dinero ocupado, que se adjudicará al Estado, y al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Teodulfo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ , 852 de la LECrim ., y 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 del CP . El recurrente entiende que no están probados los hechos.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente alega que sostuvo en todo momento ser adicto al consumo de heroína y cocaína y que la droga que portaba era para su consumo propio y de las dos personas que iban con él. La parte recurrente contrasta estas declaraciones con las de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes y estima acreditado que la droga se había adquirido para su propio consumo. En consecuencia, estima que no ha habido prueba de cargo bastante y que el Tribunal de instancia se ha basado fundamentalmente en las anteriores declaraciones del acusado y en sus antecedentes penales no computables, que la parte recurrente estima no pueden ser soporte de una sentencia condenatoria.

El Tribunal de instancia, en orden a dictar resolución, partió del hecho indiscutido por admisión por el acusado de que, el día 30 de diciembre de 2009, fue sorprendido, junto a otras dos personas, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en posesión de una bolsa con 8,98 gramos de cocaína con riqueza base del 78,4%, así como dos papelinas de la misma sustancia con peso de 0,55 gramos y pureza base del 87,3%.

Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. 755/2008 de 26 de noviembre , 1015/2009 de 28 de octubre y 180/2010 de 10 de marzo ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ). En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19 de octubre considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27 de febrero y 778/2007 de 9 de octubre , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre ).

La Sala a quo estimó que la droga intervenida estaba destinada al tráfico tomando en consideración los siguientes indicios: - en primer lugar, la existencia de antecedentes policiales del acusado, con cuatro detenciones por tráfico de drogas, que la Sala de instancia estimaba que, si bien no podían inducir de por sí a estimar acreditado que el acusado estuviese traficando aquel día, ponía, sin embargo, de relieve su intensa relación con el mundo del tráfico de drogas;

- en segundo lugar, el acusado había sido condenado anteriormente en sentencia de esa misma sala de 26 de septiembre de 2008 , por un delito contra la salud pública, que, igualmente, estimaba la Sala a quo que si no era un dato concluyente que se encontrase traficando, ponía de manifiesto su implicación en el mundo de la droga.

- en tercer lugar, y fundamentalmente, que los agentes del Cuerpo Nacional de la Policía que declararon en la vista oral manifestaron que habían recibido información de una Asociación de Vecinos, que había un individuo que estaba manejando droga en el interior de un vehículo, con unos rasgos y características físicas que coincidían con las del acusado y que fue lo que propició que los agentes interviniesen;

- en cuarto lugar, que la justificación del acusado sobre su presencia junto con otras dos personas en el interior del vehículo, resultaba totalmente increíble; en concreto, Teodulfo alegó que la droga que allí se encontraba estaba destinada al consumo compartido. La Sala estimó que esta alegación era insostenible, en primer término, por entrar en abierta contradicción con su previa declaración ante el Juez de Instrucción; en segundo término, porque, paradójicamente, el acusado no había solicitado en forma alguna la testifical de las personas que le acompañaban y que hubiesen podido respaldar su tesis; en tercer lugar, porque el acusado reconoció en el acto de la vista oral que, de los otros dos individuos, sólo conocía el nombre propio de uno de ellos; en cuarto lugar, porque la droga intervenida presentaba un grado de pureza que no se correspondía con la adquirida para consumo personal, en la que usualmente la riqueza de la sustancia estupefaciente se encuentra muy por debajo de la intervenida; en quinto lugar, porque el acusado dio unas explicaciones sobre el origen del dinero que no se ajustan a sus propias manifestaciones (reconoce cobrar 375 € al mes, y sin embargo pone la cantidad de 220 € para comprar cocaína, según manifestó en el acto de la vista oral, lo que evidentemente es una cantidad desproporcionada en relación al total); - en sexto lugar, porque, como se detalla en sentencia, las explicaciones sobre cómo y en qué cantidades adquirió la droga el acusado eran contradictorias; y en séptimo lugar, porque es insostenible que con un sueldo o pensión de 375 €, que el acusado reconoce como única fuente de ingresos, adquiera droga por valor de 1.307 euros y, además, mantenga un vehículo Audi A4.

De todo ello, se deriva la existencia de prueba de cargo bastante. Ciertamente, algunos de los indicios - individualmente considerados - carecen de valor contundente, como lo es la previa condena del acusado y sus propios antecedentes policiales, que obviamente sólo pueden jugar como elementos de respaldo de segundo orden. Pero en todo caso, incluso suprimiendo estos indicios, los restantes acreditan en su valoración conjunta la tesis de que el acusado tenía la droga intervenida para su distribución a terceros. A esta conclusión conduce la valoración de los indicios citados, - si se quiere con exclusión de los citados más arriba, - con arreglo a la explicación más lógica. Las restantes alternativas son evidentemente y, particularmente, las del autoconsumo, insostenibles.

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO .- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

El recurrente alega que la aplicación del precepto citado exige la prueba del tráfico y que, en el presente caso, no se ha acreditado en ningún momento que los agentes vieran una entrega de droga a cambio de dinero dentro del vehículo. Aduce, finalmente, que ni la cantidad de droga ni el nivel de vida del acusado son tan elevados como para poder indicar, más allá de toda duda, la práctica habitual de venta imputada al acusado.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

El artículo 368 del Código Penal sanciona, - según resulta meridianamente de su lectura, - no solamente los actos concretos de tráfico, venta o distribución de droga o sustancias estupefacientes, sino también, cualquier acto de favorecimiento, facilitación o promoción al consumo de esas sustancias, entre las que se incluye la simple posesión de droga con esa finalidad.

En el presente caso, el relato de hechos probados describe la posesión por Teodulfo de una bolsa de cocaína, en la cantidad y pureza indicadas más arriba, cuyo destino a la venta de sustancias estupefacientes lo deduce la Sala de instancia de los juicios de inferencia citados más arriba. Estos razonamientos conducen a la explicación más lógica de la posesión de la sustancia estupefaciente, por encima de las restantes alternativas.

Por todo ello, se desestima el motivo.

TERCERO .- Aunque el recurrente no lo alega, procede analizar, la posible concurrencia del párrafo segundo del artículo 368.2º del Código Penal , bien entendido que el precepto ya estaba en vigor al tiempo de la sentencia y el pronunciamiento sobre individualización de la pena no ha sido objeto de la impugnación.

La Ley Orgánica 5/2010, 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permitía a los Tribunales, imponer la pena inferior en grado, en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Aunque, evidentemente, la Ley Orgánica 5/2010, entró en vigor el 23 de diciembre de ese mismo año y, por lo tanto, con posterioridad a los hechos, es palmario que se trata de una norma penal más favorable en cuanto, en abstracto, posibilita la imposición de una pena inferior. Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, 26 de enero , la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).( STS 600/2011, de 9 de junio ).

Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, 16 de junio ), que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.

Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

En el caso, la cantidad es relevante para, conforme hemos dicho, inferir su destino al tráfico junto a otros datos que el tribunal ha valorado. De esa cantidad ha de detraerse alguna para el propio consumo del acusado dada su condición de adicto a la sustancia portada. Junto a ese dato, el tribunal declara la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 Cp . Esos elementos justificarían en principio, la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del Código penal . Ahora bien, la reiteración de la conducta, expresada en condenas anteriores y en fuentes de conocimiento relatadas ante el tribunal, junto al hecho de que la conducta se desarrolla en un lugar habitual en el tráfico siendo objeto de denuncias vecinales y el reparto de la sustancia en unidades de distribución, hacen que no proceda la utilización de facultad degradatoria al tratarse de una conducta prolongada en el tiempo y en actos de tráfico. La drogadicción del acusado nos lleva a propiciar ante el tribunal de instancia a que el condenado inste la sustitución de la pena impuesta, de conformidad con el art. 87 Cp ., posibilitando una actuación sobre su condición de toxicómano dirigido a la rehabilitación y al abandono de su adicción.

Consecuentemente, la impugnación se desestima.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Teodulfo , contra la sentencia dictada el día 10 de mayo de dos mil once por la Audiencia Provincial de Asturias , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.