Sentencia Penal Nº 400/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 69/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado número 311/ 2013

Rollo de Apelación número 69/ 2014

Juzgado de lo penal número 16 de Barcelona

SENTENCIA Nº 400

Ilmo Sr Presidente

D. Pedro Martín García

Ilustrimos Srs Magistrados

D. Javier Arzúa Arrugaeta

Dª Marta Pesqueira Caro

En Barcelona a 6 de mayo de 2014,

En nombre de S. M El Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de procedimiento abreviado número 311/ 2013, en causa seguida por delito contra la seguridad vial, habiendo sido partes, en calidad de apelantes D. Marcos , representado por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual, y defendido por el Letrado D. Pedro Pardo Torres, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrada Ponente S.SªIlma Dª Marta Pesqueira Caro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- En fecha 10 de marzo de 2014 se dictó por el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona sentencia en la causa de procedimiento abreviado número 311/ 2013, cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

Segundo.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Marcos , representado por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual, y se remitieron los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada en fecha 27 de abril de 2014, señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

Tercero.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Cuarto.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados de la sentencia apelada son los siguientes: ' Que, Marcos , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia el día 22 de junio de 2013 sobre las 5: 30 horas conducía su vehículo marca Seat Ibiza por la carretera C245pk de Cornellá cuando fue requerido por una patrulla de los MMEE para someterse las pruebas de detección de sustancias estupefacientes. Durante la realización de las pruebas el acusado haciendo caso omiso a las indicaciones de los agentes y siendo requerido por estos de forma reiterada, clara y comprensible, y con apercibimiento de las consecuencias de la negativa a someterse a ella se negó reiteradamente a efectuarla. Ha quedado probado que la primera prueba dio positivo en tóxicos. '

Segundo.- La defensa del acusado, condenado en la instancia como autor de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el artº 383 del C.P , viene en apelación reclamando un fallo absolutorio por vulneración del principio de presunción de inocencia , y un error cuanto a la valoración de los hechos declarados probados con su correspondiente calificación jurídica.

Tercero.- Con carácter previo a entrar a valorar los motivos que fundamentan la apelación, deben recordarse que el delito del artº 383 de negativa a efectuar las pruebas de comprobación de la presencia de drogas tóxicas, se diferencia de la sanción administrativa ( arts. 65.5.2 .b ) y 67. 1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial ) en que el primero exige además de la simple negativa, que los agentes actuantes aprecien en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de drogas tóxicas, y se lo hagan saber así al requerido, ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Diciembre de 1.999 ).

Sentado lo que antecede, y en lo relativo al alegado error en la valoración de la prueba, lo primero que debe de señalarse es que el órgano de apelación carece de la inmediación de que disfrutó el juez de instancia ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios desplegados ante ella, oyó directamente a quienes declararon en su presencia en sus distintas calidades en aquel acto y les vio a todos; de ahí la preeminencia del acto del juicio sobre cualesquiera otras actuaciones a lo largo del proceso para la correcta formación de la convicción, sin que el tribunal de alzada pueda sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva de valorar la prueba que presenció, debiéndose ceñir la tarea de la segunda instancia a sentar la existencia o no de una actividad probatoria licita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

Cuarto.- Marco normativo.- El punto de partida para resolver la impugnación que se ha planteado es la regulación del procedimiento para la detección de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas. El artículo 28. 1. B) del Reglamento General de Circulación dispone que deberá someterse a las pruebas de detección ' toda persona que se encuentre en una situación análoga a cualquier de las enumeradas en el artículo 21, respecto de la investigación de la alcoholemia'. La regulación de dichas pruebas la encontramos en la instrucción de la Dirección General de Tráfico 07/S- 94, de 23 de octubre de 2007, sobre realización de pruebas de detección de consumo de drogas; en la Instrucción de la Dirección General de Tráfico 08/S- 102, de 29 de septiembre de 2008, sobre realización de pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el marco del Proyecto DRUID, y finalmente por la Instrucción de la Dirección General de Tráfico 12/TV- 73, de 30 de noviembre de 2012, sobre realización de pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas.

Así pues, en cuanto a la primera de las instrucciones, la correspondiente al año 2007 establecía el siguiente procedimiento de actuación para la detección de sustancias estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas:

La primera prueba, denominada indiciaria, consistía en someter al conductor a la realización de un test a partir de una muestra de saliva. Si el conductor se negaba a practicar dichas pruebas, los agentes de la policía formularían un boletín de denuncia por infracción administrativa, y se le impondría una sanción de 600 euros, dos meses de suspensión de la autorización administrativa para conducir y se le quitarían 6 puntos del carné de conducir. En caso de que el conductor accediera a realizar dicha prueba pero fuera incapaz de llevarla a cabo se procedería de la misma manera que si el conductor diese positivo en la prueba de test salival. Si el conductor accedía a practicar la prueba, y el resultado fuera negativo, finalizaría el procedimiento, no obstante, si a juicio de los agentes apreciaran signos externos de haber ingerido el conductor bebidas alcohólicas, se procedería a realizar las pruebas de detección de alcohol.

Si el resultado fuera positivo, se realizaría, como segunda prueba, un reconocimiento médico. Este reconocimiento médico tendría la consideración de primera prueba, y quedaría constancia del mismo en el acta de sintomatología. Si de dicho reconocimiento médico no se apreciaran síntomas de que el conductor hubiera consumido alguna sustancia, finalizaría el procedimiento. No obstante, si el facultativo apreciara signos clínicos compatibles con el consumo de alguna sustancia se procedería a una extracción de sangre. Si una vez el conductor hubiera dado positivo en el test salivar se negara a este reconocimiento médico, los agentes le informarán de que la negativa podría suponer un delito de desobediencia, tipificado en el artículo 383 del Código Penal , y de conducción bajo los efectos de drogas tóxicas previsto en el artículo 379 del CP , e inmovilizarían el vehículo. Si el reconocimiento médico arrojara como resultado que un conductor, a la vista de los síntomas constatados por el facultativo, hubiera podido ingerir alguna sustancia, los agentes cumplimentarían un atestado por delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 379 del CP , con la lectura de sus derechos; procederían a inmovilizar el vehículo, y le advertirían que va a ser sometido a una prueba de extracción de sangre. Si el conductor se negara a la extracción de sangre, los agentes de la policía pedirán a la autoridad judicial que les autorice a la extracción de sangre, quien podrá autorizarlo o no. Si el conductor accediera, se procederá a la recogida de una muestra. Antes de realizar dicha prueba, los agentes advertirán al conductor que tiene derecho a contrastar la prueba, y si este dijera que sí el personal facultativo obtendrán una segunda muestra. Si el resultado de la primera extracción fuera positivo, el conductor podría solicitar a la autoridad judicial conocer el resultado de la prueba de contraste.

En cuanto a la instrucción 08/S- 102, el procedimiento a seguir es el siguiente:

Si el conductor no mostrara signos externos de ingesta o incorporación al organismo de drogas o de alcohol, cumplimentarán atestado por posible delito de negativa previsto en el artículo 383 del CP .

Si el conductor presentara signos generales y específicos de haber consumido alcohol o drogas, cumplimentarán, además, atestado por posible delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, de conformidad con lo prevenido en el artículo 379.2 del CP .

Si el conductor accediera a la realización de las pruebas se le informará de que son tres: la de detección de drogas, detección de alcohol en aire espirado y observación y descripción de signos. La primera prueba consistirá en la toma de dos muestras de saliva, sin necesidad de esperar sus resultados; la segunda consistirá en someter al conductor a las pruebas de detección de alcohol, al tiempo que irán rellenando el acta de sintomatología. En el caso de que el test de salive arrojara un resultado positivo, los agentes le informarán que la segunda muestra será enviada para su análisis al laboratorio, pero que puede solicitar como prueba de contraste una extracción de sangre. En caso de negativa sobrevenida a realizar las pruebas, los agentes informarán al conductor de sus derechos y elaborarán un atestado por delito del artículo 383 del CP .

Y finalmente, la instrucción 12- TV-73 regula el siguiente procedimiento:

Tipo 1.- Control anidado:Al conductor se le informará que las pruebas previstas se componen de las siguientes partes: 1) Prueba de detección de alcohol en aire espirado, 2)observación y descripción de signos específicos, 3) pruebas de detección de drogas, cuando el resultado de la prueba de detección de alcohol fuera negativo pero los agentes observaran signos externos del consumo de drogas, o si siendo positivos, los agentes apreciaran signos generales de poder estar bajo la influencia de drogas.

1)Si el resultado de la prueba de detección de alcohol fuera positivo los agentes procederán por vía penal o administrativa según corresponda. En este caso no sería preciso realizar la prueba de detección de drogas, salvo que los agentes apreciaran síntomas de que el conductor hubiera tomado alguna sustancia.

Si el resultado fuera negativo y los agentes observaran signos externos que pudieran indicar el consumo de sustancias, se procederá a la realización de las pruebas de drogas conforme se indicará a continuación

Si el resultado fuera negativo y los agentes no observaran signos de consumos de sustancias la prueba se da por finalizada.

2)La prueba de detección de drogas se practicará si la de alcohol resultara negativa pero se apreciaran signos externos de la ingesta de alguna sustancia, o si la de alcohol fuera positiva, pero los agentes consideraran oportuna realizarlas. Esta prueba consistirá en la toma de una o dos muestras de fluido oral y realizar una descripción de signos específicos de sintomatología. Si la primera prueba, denominada indiciaria, arrojara un resultado positivo, la segunda muestra se tomará inmediatamente después, teniendo la consideración de prueba evidencial, siendo remitida al centro toxicológico para su análisis. Realizado el control, el agente finalizará la observación y descripción de signos específicos descritos en el Anexo I.

Tipo 2.- Control anidado inverso.-Este procedimiento es similar al anterior, pero realizando primero la de detección de drogas, y sólo, en su caso, la prueba de alcohol. El conductor será informado de que las pruebas a las que será sometido son: 1) prueba de detección de drogas, 2) observación y descripción de signos, 3) pruebas de detección de alcohol, cuando el resultado de la prueba de detección de drogas fuera negativo pero los agentes observaran signos externos de posible ingesta de bebidas alcohólica.

Primero fase: Prueba de detección de drogas: Los agentes someterán al conductor a las pruebas de detección de drogas, recogiendo, en el anexo I, la observación y descripción de signos. Si el resultado fuera positivo se procederá por vía penal o administrativa. No será necesario realizar en este caso la prueba de la alcoholemia, salvo que los agentes constataran signos indiciarios de ingesta de bebidas alcohólicas. Si el resultado fuera negativo, y se observaran signos externos de ingesta de alcohol, realizarán al conductor la prueba de detección de alcohol. Si el resultado fuera negativo, y no se observaran signos de consumo de bebidas alcohólicas, la prueba se dará por finalizada.

Segunda fase: Prueba de detección de alcohol: Se practicará si la prueba de detección de drogas resultara negativa pero apreciaran signos en el conductor de consumo de alcohol, o si la de drogas fuera positiva y los agentes estimaran oportuna realizarla. Las pruebas de detección del alcohol serán las generales previstas en el artículo 22 del Reglamento General de Circulación . Si el resultado fuera negativo se dará el procedimiento.

Quinto.- Afirma el recurrente, que al haber realizado la primera prueba de detección de sustancias estupefacientes, y salir esta positiva, la posible negativa a realizar la segunda no podría ser nunca calificada de negativa a someterse a la misma, tal y como exige el artículo 383 del Código Penal .

Así pues, en el presente caso la regulación de los medios de prueba para la detección en un conductor de sustancias estupefacientes, drogas tóxicas o psicotrópicas regulada en el artículo 28 del Reglamento General de Circulación la encontramos desarrollada en la instrucción 12/TV-73, que es la más reciente en el tiempo, pues es la correspondiente al año 2012, y estaríamos en el control anidado I, por ser un control preventivo ordinario, por cuanto el control anidado II es de aplicación en el marco de campañas específicas de ámbito local dirigidas a abordar el problema del consumo de sustancias en un entorno geográfico determinado, es decir, las pruebas a practicar serían la de detección de alcohol, observación de signos específicos y las de detección de drogas.

En el caso que nos ocupa, del examen del acta videográfica, de la lectura de la sentencia, así como del escrito interponiendo recurso de apelación, resulta que los agentes de Mossos d'esquadra en un control preventivo pararon el vehículo que conducía Don. Marcos , y tras practicarle las pruebas de detección del alcohol, y resultar estas negativas, decidieron someterlo a las pruebas de detección de droga, mediante un test salivar. En los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no se hace constar de ningún modo que los agentes actuantes detectaran en el acusado el consumo de sustancias estupefacientes o drogas tóxicas en éste, sino que la condena por la negativa prevista en el artículo 383 del Código Penal viene determinada única y exclusivamente por la negativa a someterse a un segundo test salivar. Así pues, siendo presupuesto fundamental para proceder a la prueba de detección de drogas el que los agentes actuantes apreciaran y así hicieran constar el posible consumo de sustancias estupefacientes, drogas tóxicas o estupefacientes para así justificar la realización de una segunda prueba, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y absolver Don. Marcos .

Sexto.- Deben declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales generales y demás de especial y pertinente aplicación, administrando en esta instancia Justicia que emana del pueblo, en nombre de S. M El Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Marcos , representado por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual, respecto de la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2014, por el Juzgado de lo Penal número 16 de Barcelona , en el procedimiento abreviado número 311/ 13, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma, absolviendo a D. Marcos respecto del delito de negativa a someterse a las pruebas de detección de sustancias estupefacientes o drogas tóxicas.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, remítanse los autos al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos, y verificado ello, archívese al Rollo sin mas trámites, previas las oportunas anotaciones en los Libros Registro correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.