Sentencia Penal Nº 400/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 834/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MMG236

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0015277

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 834/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid

Procedimiento Abreviado 155/2013

BENITO

Apelante: D. /Dña. Marcelino

Procurador D. /Dña. MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

Letrado D. /Dña. JOSE LOZANO MIRALLES

Apelado: D. /Dña. Paulino , EDICIONES ZETA S.A. y DIFUSORA DE INFORMACION PERIODICA S.A.

Procurador D. /Dña. ESTRELLA MOYANO CABRERA, Procurador D. /Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO y Procurador D. /Dña. ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

Letrado D. /Dña. IGNACIO DEL RIO FERNANDEZ, Letrado D. /Dña. SERGI MERCE KLEIN y Letrado D. /Dña. JUAN JOSE AIZCORBE TORRA

S E N T E N C I A Nº 400/2015

Audiencia Provincial de Madrid

Sección Primera

Magistrados

D Alejandro Benito López

Dª Adela Viñuelas Ortega

D Manuel Chacón Alonso

En Madrid, a cinco de octubre de dos mil quince.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 14 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 155/2013, seguido contra don Paulino .

Es apelante el acusador particular don Marcelino , representado por la procuradora doña María Jesús González Díez y defendido por el letrado don José Lozano Miralles, y apelado el acusado representado por la procuradora doña Estrella Moyano Cabrera y defendido por el letrado don Ignacio del Río Fernández; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'Con fecha 7 de enero de 2005 se presentó por la representación procesal de Marcelino tiene ya por un presunto delito continuado de calumnias y un delito continuado de injurias graves con publicidad contra Paulino , mayor de edad y con antecedentes penales cancelarles, por manifestaciones vertidas por éste en relación con irregularidades en el testamento de su padre en diferentes medios de comunicación, así:

-En el programa de televisión 'Sucedió en Madrid' emitido por la cadena Telemadrid el día 17 de junio de 2003.

-En la revista Época correspondiente a la semana del 27 de junio al 3 de julio de 2003 titulado 'el testamento de la discordia.'

-En el diario la Razón en el artículo titulado 'guerra abierta en la familia Paulino Marcelino por la herencia de Ibys y antibióticos' publicado el 7 de septiembre de 2003.

-En el programa de televisión 'Sucedió en Madrid' emitido por Telemadrid el día 26 septiembre 2003.

-En el artículo publicado en la revista Interviú el día 8 de diciembre de 2003 en el reportaje titulado ' Paulino . Un pobre en una familia de millonarios.'

-En el programa de televisión 'Esta es mi historia' emitida por la primera cadena de televisión española el día 8 de enero de 2004.

Tal querella, a la que no se adjuntaba certificación de la celebración de la conciliación o de haberse intentado sin efecto, fue admitida trámite por auto de fecha 7 de febrero de 2005.

Con posteridad, en fecha 22 de junio de 2005 la representación procesal de Marcelino presentó escrito ampliando la querella por un presunto delito continuado de calumniases y un delito continuado injurias graves con publicidad contra Paulino , por manifestaciones vertidas por éste en relación con las irregularidades en el testamento su padre en el programa de televisión 'Gran Vía de Madrid' emitido por la cadena Telemadrid el día 25 de febrero de 2005. A dicha ampliación no se adjuntaba certificación de la celebración del acto de conciliación o de haberse intentado sin efecto, siendo admitida a trámite por auto de fecha 7 de febrero de 2005, admitiéndose, por auto de fecha 26 de octubre de 2005 la ampliación de querella.

Tras dictarse el auto de apertura de juicio oral en fecha 8 de marzo de 2010, por auto de fecha 23 de mayo de 2011 el juez instructor acordó la suspensión del procedimiento que alzaría una vez sea aportada por la parte querellante la certificación de haberse celebrado o intentado la conciliación. Con fecha 7-2-2012 la parte querellante aportó certificado de haberse celebrado en fecha 27 de enero de 2012 el acto de conciliación intentado sin efecto.'

FALLO.- 'Que estimando la prescripción del delito absuelvo a Paulino del delito continuado de calumnia y del delito continuado de injurias que le venía imputado por la acusación particular, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO.-La representación del acusador particular interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución respecto de la absolución de su hermano don Paulino y desistía de la reclamación contra las responsables civiles: Difusora de Información Periódica, S.A., Audiovisual Española 2000, S.A., Televisión Autonomía de Madrid, S.A. (Telemadrid), Televisión Española, S.A., y Ediciones Zeta, S.A., que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal, señalándose el 1 de los corrientes para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Continuidad delictiva.

El Juzgado considera que no es aplicable la continuidad delictiva entre los hechos de la querella que se producen el 17 de junio, 27 de junio al 3 de julio, 7 y 26 de septiembre y 8 de diciembre de 2003, y el 8 de enero de 2004, con el de la ampliación que aconteció el 25 de febrero de 2005 por no tratarse del mismo asunto y la lejanía en el tiempo.

La jurisprudencia ( STS 1569/2003, de 24 de noviembre ; 1038/2004, de 21 de septiembre ; 820/2005, de 23 de junio ; 309/2006, de 16 de marzo ; 553/2007, de 18 de junio ; 8/2008, de 24 de enero ; 465/2012, de 1 de junio ; y 476/2015, de 13 de julio ) señala que los requisitos de la continuidad delictiva son:

a) Pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido previamente enjuiciados, independientemente que afecten a una o distintas personas.

b) Identidad de sujeto activo, sin sea óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones en función de su singularidad y su limitación podrían quedar fuera del juego de la continuidad.

c) Homogeneidad en el 'modus operandi', lo que equivale a la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas para la contribución del fin ilícito.

d) Unidad o semejanza del precepto penal, excepto que afecten a bienes eminentemente personales, salvo las infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

e) Dolo unitario que englobe el mismo propósito criminal programado o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta, pero idéntica a las otras, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos.

En este caso, no puede aceptarse que los hechos versaran sobre temas diferentes, porque el contenido de las entrevistas realizadas al acusado en los diferentes medios de comunicación giran todos ellos sobre la supuesta falsedad del testamento de su padre que favorecía a su hermano.

Tampoco que no haya dolo unitario por falta de conexidad temporal ya que el distanciamiento temporal debe ser examinado en cada supuesto, como señala la STS 919/2007, de 20 de noviembre . Y en el presente como reconoció el acusado, en uso de su derecho a la última palabra, acudió a los medios de comunicación por recomendación de su abogado, evidentemente para generar en la opinión pública una corriente de simpatía a su favor, siendo por consiguiente éste el móvil que presidió todas sus intervenciones.

Problema diferente es el efecto de la continuidad delictiva sobre la prescripción, que se analizará a continuación.

SEGUNDO.- Prescripción.

La institución de la prescripción tiene con carácter general su justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), y se complementa en el ámbito penal con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ), así como con las finalidades de reeducación y reinserción social cuando recae sobre presuntos ilícitos sancionados con penas privativas de libertad ( art. 25.2 CE ), según STC Pleno 157/1990 .

La prescripción penal supone la renuncia del Estado, en cuanto titular del ius puniendi, al ejercicio de su derecho a sancionar, a quien además compete, a través de su órgano legislativo, determinar el régimen jurídico de la prescripción de las infracciones penales, de acuerdo con los criterios de política criminal y de seguridad jurídica que considere idóneos.

Su apreciación no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues el ejercicio de la acción penal, aunque forme parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 108/1983 ), no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso ( STC 148/1987 ), ni mucho menos garantiza el éxito de la pretensión punitiva, ni obliga necesariamente al Estado a imponer sanciones penales con independencia de la concurrencia o no de alguna causa de extinción de la responsabilidad penal ( STC 83/1989 ), sino que sólo otorga el derecho al acceso al proceso y obtener un pronunciamiento motivado del órgano judicial sobre la pretensión ejercitada, como puede ser la prescripción, con la consiguiente declaración de la extinción de la responsabilidad penal.

TERCERO.- Plazo e inicio del cómputo de la prescripción.

La supuesta responsabilidad penal por el delito de injurias y/o calumnias prescribe al año ( art. 131.1 CP ).

El art. 132.1 párrafo 1º CP establece: 'Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.'

La continuidad delictiva es una excepción a la regla general sobre el comienzo del cómputo de la prescripción cuando entre los hechos que la integran no exista prescripción por el lapso temporal trascurrido, lo que en principio conllevaría que el supuesto delito de la ampliación cometido el 25 de febrero de 2005, no interrumpiría la prescripción de los anteriores objeto de la querella al haberse producido el último el 8 de enero de 2004.

CUARTO.- Interrupción de la prescripción.

Cuestión distinta es la concurrencia o no de otra causa interruptiva de la prescripción.

El Juzgado aprecia la prescripción de los imputados delitos continuados de calumnias e injurias al considerar que la presentación el 22 de junio de 2005de la ampliación de la querella realizada el 7 de enero, no interrumpió la prescripción, ni tampoco el auto de su admisión de 26 de octubre de 2005, ni las subsiguientes actuaciones, por falta del requisito de procedibilidad consistente en la certificación de haberse celebrado o intentado la conciliación, que fue subsanado el 27 de enero de 2012 y se presentó el 7 del mes siguiente.

El procedimiento se dirija contra el culpable.

El art. 132.2 vigente a la fecha de los hechos disponía: 'La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.'

El Tribunal Supremo consideró que el procedimiento se dirija contra el culpable desde el momento de la presentación de la querella, denuncia o investigación, siempre que apareciesen nominadas personas determinadas como presuntas responsables del ilícito o sin encontrarse identificadas nominalmente fuesen perfectamente definidas.

La STC 63/2005, de 14 de marzo , indicó que dicho criterio no respetaba las exigencias de tutela reforzada, al no tomar en consideración las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución de la prescripción, ni la implicación del derecho a la libertad, resultando imprescindible la existencia de algún 'acto de interposición judicial' que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito, de modo que sin la intermediación del Juez no podría hablarse de un procedimiento jurisdiccional abierto o iniciado, ni dirigido contra nadie.

El Tribunal Supremo en sus acuerdos no jurisdiccionales de 12 de mayo de 2005 y 25 de abril de 2006 estimó que la STC 63/2005 invadía sus competencias al vaciar de contendido el art. 123 CE que establece que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales.

La doctrina del Tribunal Constitucional fue refrendada en STC 29/2008, de 20 de febrero , 195/2009, de 28 de septiembre , y 206/2009, de 23 de noviembre .

Este tribunal considera que debe primar la doctrina del Tribunal Constitucional, porque como señala en STC 206/2009 :

'Más allá de dicha exigencia, como señalábamos en la STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12, la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales no corresponde a este Tribunal, sino a la jurisdicción ordinaria y, particularmente, al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE ). Por tanto nuestro enjuiciamiento de las decisiones en materia de prescripción en estos casos habrá de limitarse a analizar, en atención a las circunstancias de cada caso concreto, si existió algún acto de interposición judicial y si la valoración del mismo por los órganos de la jurisdicción ordinaria como suficiente para considerar existente un procedimiento dirigido contra el culpable con virtualidad para interrumpir el cómputo del plazo de prescripción es acorde con las exigencias de motivación reforzada anteriormente expuestas, en la medida en que se exteriorice un nexo de coherencia entre la decisión adoptada y el fundamento y fines de la institución.

4. Con la doctrina anteriormente expuesta este Tribunal no pretende interpretar el art. 132.2 CP , señalando cuál es el momento en que puede entenderse que existe un procedimiento dirigido contra el culpable, pues ello excedería del ámbito de nuestra jurisdicción. Conforme a nuestra constante doctrina, que ahora reiteramos, al resolver un recurso de amparo sólo corresponde a este Tribunal decidir si han existido o no las violaciones de los derechos fundamentales que se denuncian. La función de interpretar y aplicar la legislación vigente, de acuerdo con lo establecido en el art. 117.3 CE , corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ordinarios, y en particular al Tribunal Supremo, como órgano superior en todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), sin que este Tribunal pueda sustituirlos en el ejercicio de dicha tarea (por todas, entre otras muchas, SSTC 16/1981, de 18 de mayo, FJ 2 ; 89/1983, de 2 de noviembre, FJ 2 ; 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 1 ; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 5 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 185/2000, de 10 de julio, FJ 4 ; 167/2001, de 16 de julio, FJ 3 ; 265/2006, de 11 de septiembre, FJ 5 ; 252/2007, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 50/2007, de 12 de marzo , FJ 4). Nuestra doctrina tan solo establece un límite a las posibilidades interpretativas de la jurisdicción ordinaria, derivado de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en relación con los otros derechos fundamentales y valores constitucionales que están en juego cuando se aplica el instituto de la prescripción, señaladamente el derecho a la libertad, consagrado en el art. 17.1 CE : la exigencia de lo que hemos denominado acto de interposición judicial, que constituye un mínimo irrenunciable impuesto por los derechos fundamentales en juego. Y ello supone el ejercicio propio de nuestra jurisdicción y entra de lleno en el ámbito de nuestras competencias, dado que se trata de un derecho susceptible de tutela en el proceso de amparo y que se alegan vulneraciones concretas y efectivas del mismo, operando, por tanto, el Tribunal dentro de los límites de su jurisdicción de amparo ( SSTC 167/1986, de 22 de diciembre, FJ 4 ; 52/1992, de 8 de abril, FJ 1 ; 114/1995, de 6 de julio, FJ 2 ; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 3 ; 118/2002, de 20 de mayo , FJ 10).

No puede olvidarse que tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos a la Constitución ( art. 9.1 CE ), y que al Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución ( art. 1 LOTC ), corresponde decir la última palabra sobre la interpretación de la misma, en el marco de los distintos procesos constitucionales y, por supuesto, dentro de los límites de éstos, que son los de su jurisdicción ( SSTC 114/1995, de 6 de julio, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio, FJ 5 ; 159/1997, de 2 de octubre, FJ 6). El Tribunal Supremo es, ciertamente, el órgano superior en todos los órdenes, 'salvo en materia de garantías constitucionales' ( art. 123 CE ). Dicha materia y, en concreto, la definición del contenido y alcance de los derechos fundamentales corresponde en último término, a través de los diversos procesos constitucionales, a este Tribunal Constitucional, cuya doctrina han de respetar todos los órganos jurisdiccionales. A esa lógica responden las previsiones del art. 5.1 LOPJ , cuando establece que todos los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos 'según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos', y del art. 7.2 LOPJ cuando establece que los derechos fundamentales enunciados en el art. 53.2 CE vinculan a los Jueces y Tribunales 'de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido.'

En este caso, aplicando la doctrina constitucional los hechos objeto de querella presentada el 7 de enero de 2005 se encuentran prescritos porque el último de ellos se cometió el 8 de enero de 2004, y el auto de admisión se dictó el 7 de febrero.

b) Reformas.

El art. 132.2 CP fue modificado por:

a)La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, estableciendo:

'La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.'

b)La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio, disponiendo:

'La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.'

Dichas reformas no son aplicación por el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales contemplado en el art. 9.3 CE , que a su vez tiene una proyección en sentido inverso en el art. 2.3 que establece el efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.

En todo caso, el hecho cometido el 25 de febrero de 2005, que fue objeto de la ampliación presentada el 22 de junio de 2005, inicialmente no estaría prescrito al dictarse auto admitiéndola el 27 de octubre de 2005.

QUINTO.- La conciliación como requisito de procedibilidad.

La acción penal por delito de calumnias y/o injurias requiere querella de la persona ofendida o de su representante legal, salvo que la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos, según el art. 215 CP , y el acto de conciliación ( arts. 278 y 804 LECr ).

El 29 de junio de 2008 de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial acordó que el acto de conciliación en los delitos de injurias y calumnias contra particulares cometidas con publicidad constituye un requisito de procedibilidad.

Los motivos, como expuso esta Sección en el auto nº 43/2011, de 20 de enero , obedecen a que:

a) El art .804 LECr dice que: 'no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto.'

b) El art. 278 LECr , también exige que a la querella se acompañe la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado, no obstante, sin dicho requisito permite la práctica de las diligencias de carácter urgente para la comprobación de los hechos o para la detención del delincuente, suspendiendo después el curso de los autos hasta que se acredite el cumplimiento de la conciliación.

c) El art. 4.1 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona , que eximía de la presentación de querella, bastando la denuncia de la persona agraviada o, en su caso, de su representante legal, y sin necesidad de acto de conciliación, en los delitos calumnias e injurias contra particulares cuando eran cometidos a través de la imprenta, grabado u otros medios mecánicos de publicación, sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematográficos u otros similares, quedó derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 38/2002, de 24 octubre, de Reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado.

La posibilidad de subsanación del acto de conciliación resulta evidente por el contenido del art. 278 LECr , pero la cuestión es el efecto que produce cuando se produce una vez trascurrido el plazo de prescripción.

La SAP de Cantabria (Sección 1ª) 141/2011, de 23 de marzo , en un caso de un delito de injurias cometido el 24 de noviembre de 2008, en el que se presentó la denuncia el mismo día, el 13 de febrero de 2009 se incoa juicio de faltas mediante, el 28 de mayo de 2009 se dispone la incoación de diligencias previas, requiriendo a la denunciante para que interponga querella, el 12 de junio de 2009 la denunciante solicita el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita para disponer de abogado del turno de oficio que interpusiese la querella, que se presentó el 9 de octubre de 2009, fue admitida el 3 de noviembre de 2009, el 22 de febrero de 2010 se recibió declaración a la imputada, y el mismo día se requiere a la querellante para que subsane la omisión del acto de conciliación, el 2 de marzo de 2010 se presenta la correspondiente demanda de conciliación , que se celebra el 11 de marzo de 2010 sin avenencia, y el 16 de marzo de 2010 se presenta su certificación, dictándose el 20 de octubre de 2010 sentencia absolutoria por prescripción, revocó la absolución por los siguientes argumentos:

' En efecto, no se duda de que el tiempo transcurrido entre la fecha de supuesta comisión de los hechos -24 de noviembre de 2008- y la de celebración del acto de conciliación sin avenencia -1 de marzo de 2010- excede notoriamente del plazo de prescripción a que se refiere el artículo 131.1 del Código Penal . Lo que no se comparte con el juzgador es que haya de entenderse dirigido el procedimiento contra la persona indiciariamente responsable del delito precisamente cuando dicho acto de conciliación se celebró.

Dicho de otro modo, el Auto de fecha 3 de noviembre de 2009 ya admitió a trámite la querella, tuvo por querellada a la imputada en la presente causa y acordó su declaración en tal condición, estimando la instructora que el requisito de la celebración de acto de conciliación exigido por el artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal era subsanable. De otro modo no hubiese requerido a la querellante su presentación manteniendo entretanto las diligencias previas en trámite. Y ello sin perjuicio de estimar que aun cuando el artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla el acto de conciliación previo como un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, resulta más que dudosa la vigencia de tal requisito, teniendo en cuenta que el artículo 215 del Código Penal vigente ha precisado los requisitos de procedibilidad para los delitos de calumnia e injuria y entre ellos no se encuentra el acto de conciliación.

En definitiva, debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción a los efectos previstos por el artículo 132.2 del Código Penal desde el Auto de 3 de noviembre de 2009 -dictado antes del transcurso de un año desde que supuestamente tuvieron lugar los hechos-, debiendo el juez de lo penal pronunciarse sobre el fondo de la acusación formulada. Reiteramos que el procedimiento de ha de entender dirigido contra la persona indiciariamente responsable del delito cuando se ha dado inicio al proceso penal encaminado a la averiguación y enjuiciamiento del delito; y por tanto desde que este se inicia con la denuncia o querella dirigida contra persona determinada e identificable y la misma es admitida a trámite puede considerarse que ha comenzado el procedimiento penal con virtualidad para interrumpir la prescripción del delito.'

La SAP de Madrid (Sección 1ª) 275/2011, de 14 de junio , analizando un caso de supuestos delitos de injurias y calumnias entre particulares cometidos con publicidad cometidos los días 25 y 26 de julio de 2006, presentándose la querella el 20 de octubre del mismo año, que 26 del mismo mes fue admitida, sin acto de conciliación, el 6 de junio de 2008 se transformaron las diligencias previas a juicio de faltas, decisión revocada el 30 de enero de 2009, el 17 de marzo de 2009 se dispuso la transformación a procedimiento abreviado, el 23 de abril de 2009 se dictó auto de apertura de juicio oral, el 9 de diciembre de 2010 se celebró el juicio, dictándose el 22 del mismo mes sentencia que declaraba la nulidad de actuaciones por falta de acto de conciliación y absolvía a la querellada por prescripción; confirmó la resolución en base a:

'Se afirma en el recurso, que si se entiende que el requisito es subsanable, lo procedente hubiera sido suspender el procedimiento y dar a la acusación un plazo razonable para subsanarlo, atribuyéndose inadecuadamente al letrado del querellado mala fe procesal por no advertirlo en su momento.

Sin embargo, la inacción del querellante en este extremo y del propio Juez de Instrucción no puede perjudicar al querellado, imponiéndose por razones de seguridad jurídica la solución dada en la sentencia apelada, sin que sea contradictorio, a nuestro entender, declarar en el fallo la nulidad de lo actuado y acordar al mismo tiempo la absolución por prescripción del delito, porque el transcurso del tiempo hace insubsanable, aunque no lo hubiesen advertido el Juez ni los letrados de las partes, el defecto procesal que debió impedir en su día la admisión a trámite de la querella, sin que, por razones obvias, pueda calificarse de mala fe procesal la actitud del letrado del querellado al no advertir en su momento de la ausencia del requisito de procedibilidad que ha dado lugar a la nulidad de las actuaciones y a la prescripción del delito en la sentencia objeto de la presente apelación, aunque en realidad se está ante un supuesto de anulabilidad porque no ha existido indefensión ( art. 248.3º L.O.P.J .).

A este respecto, compartimos el criterio expresado, entre otras, en la Sentencia nº 178/2008, de 2 Abr. 2008, de la AP Sevilla, Sección 1 ª, fundamento de derecho primero, en relación a la cuestión de la naturaleza subsanable del defecto derivado de omisión de la celebración del preceptivo acto de conciliación, porque, aún compartiendo la tesis de la naturaleza subsanable del defecto derivado de omisión de la celebración del preceptivo acto de conciliación, las consecuencias de la omisión del tal acto están en función del momento en que se advierta esta circunstancia, 'pues si bien estimamos que de apreciarse antes de la celebración del Juicio esa irregularidad no debe acarrear la nulidad de todo lo que se haya actuado, sino únicamente la necesidad de subsanar la falta en el momento en se constate mediante la suspensión del procedimiento y el requerimiento al querellante para que cumplimente este requisito, una vez celebrado aquel y dictado sentencia, consideramos que ya no procede retrotraer el procedimiento, tal como ha sucedido en las presentes actuaciones. En este sentido la sentencia de la AP Madrid 278/2.006, de 3 de julio mantiene el criterio que, en un caso como el presente, el único pronunciamiento posible era el absolutorio por el incumplimiento de una carga que competía al acusador y que es propia de la naturaleza estrictamente privada de la acción ejercitada...' Téngase en cuenta que incluso aunque entendiéramos que es admisible la retroacción del procedimiento en las presentes actuaciones carecería de sentido al haber transcurrido con exceso el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 131.1 del Código Penal para los delitos de calumnia e injuria respecto a las expresiones referidas en (el escrito de querella) sin que, por una causa imputable al querellante, se haya cumplido el requisito de perseguibilidad previsto con carácter necesario en la ley, lo que impide el que pueda entenderse que se ha dirigido el procedimiento por esos concretos hechos contra el querellado a los efectos de interrumpir el plazo antes mencionado.'

Este tribunal asume el criterio de esta última sentencia, porque:

a) No tenemos duda de la vigencia del acto de conciliación como requisito de procedebilidad, ya que si bien el art. 215 CP sólo se refiere a la querella, no existe obstáculo para que en la ley procesal se añadan otros al afectar al ejercicio de la acción, y la Ley 38/2002, de 24 octubre, al derogar los arts. 1 a 5 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , no modificó los arts. 278 y 804 LECr que requieren el acto de conciliación, siendo la razón de esta exigencia, como señala la SAP Madrid (Sección 3ª) 278/2006, de 3 de julio , la naturaleza privada de los delitos de injurias y calumnias entre particulares, al constituir un mecanismo tendente a conseguir una reparación satisfactoria que evite el proceso penal, aunque desgraciadamente la práctica demuestre que en la mayoría de los casos no alcanza su objetivo.

b) Los requisitos de procedibilidad afectan a ejercicio de la acción penal, de modo que, aunque el Juzgado de Instrucción indebidamente abre diligencias previas, no puede considerarse ejercitada hasta que no se cumplen por el acusador a quien incumbe su carga, lo que se produjo hasta el 7 de febrero de 2012, por lo que también los hechos de la ampliación están prescritos.

SEXTO.-Las costas de esta apelación deben declararse de oficio porque, aunque finalmente se desestime, se ha acogido parcialmente una parte de sus pretensiones, concretamente la relativa a la continuidad delictiva entre todos los hechos imputados.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusador don Marcelino contra la sentencia de 14 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 155/2013, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución. Y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 05/10/2015. Doy fe.