Sentencia Penal Nº 400/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 127/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: ISA

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000127/2015

NIG: 3803741220130000664

Resolución:Sentencia 000400/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000065/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Dimas

Apelante Ángeles Ingrid Negrin Gonzalez

Apelante Isidro María Victoria Ferreiro Fernández Maria Nieves Rodriguez Riverol

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D.JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

Dª. LUCIA MACHADO MACHADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de junio de 2015.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 127/15 de la causa número 65/14 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de la Palma, habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Isidro , representado por la Procuradora Dª. Mª. Nieves Rodríguez Riverol y defendido por la Letrada Dña. Mª Victoria Ferreiro Fernández; y de la otra como apelante y apelado Dª. Ángeles , representado por la Procuradora Dª. Ingrid Negrin González y ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D./Dña. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 28/11/14 se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a Isidro de los daños de los que venía siendo acusado y debo condenarle y le condeno como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar tipificado en el artículo 1 nº 1 y 3 del Código Penal , con la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21 nº 1 del Código Penal , a la pena de 54 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 363 días y prohibición de comunicación y aproximación respecto a Ángeles , debiendo mantener respecto a ella, su/s domicilio/s, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente una distancia mínima de 100 metros durante 6 meses e indemnizarla en 1250 €; asimismo debo condenarle y le condeno como autor penalmente responsable de una falta de lesiones tipificada en el artículo 617 nº 1 del CP a la pena de 12 días de localización permanente y a indemnizar a Dimas en 2068 €; en cuanto a las costas se impone al acusado el pago de las dos terceras partes y el tercio restante se declara de oficio.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juez instructor de la causa, a los efectos procedentes y manténganse las medidas adoptadas durante la instrucción.'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que, sobre las 17: 15 horas del día 15 de marzo de 2013, Isidro , mayor de edad, con NIE NUM000 , el cual padece alcoholismo, se presentó en estado de embriaguez en el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM001 de Santa Cruz de La Palma después de dos días sin aparecer, le gritó a su esposa Ángeles , roció el suelo con el aceite de una freidora, y cuando Ángeles pretendió quitarle las llaves del coche poniédole la mano en el bolsillo para evitar que condujera con la afectación alcohólica que presentaba, Isidro le pegó una patada en las rodillas y le roció la cara con spray de pimienta, intercediendo entonces Dimas , que trabajaba en la casa, por lo que Isidro también le golpeó y le roció con el mismo spray, abandonando entonces el lugar tras romper un espejo; como consecuencia de estos hechos Ángeles presentó congestión en ambas conjuntivas oculares y eritemas en pómulos y miembros superiores cuya curación no precisó más de una primera asistencia, dejándole después como secuela aumento de la sensibilidad; también como consecuencia de estos hechos Dimas presentó congestión y/o enrojecimiento en conjuntivas oculares, erosiones en región cefálica con lesiones eritematosas en cuello y miembros superiores; en cuanto a Isidro , presentó enrojecimiento en pómulo izquierdo y erosión en muñeca derecha.'.

TERCERO.- Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación de D. Isidro , admitido el cual se dio traslado al Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso.

ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se condena al acusado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, tipificado en el artículo 153.1-2 del Código Penal , con la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1 del Código Penal . Se sanciona esta conducta con una pena de 54 días de trabajo en beneficio de la comunidad, privación del derecho al porte de armas durante un año y 363 días de prohibición de aproximación y de comunicación, si bien en los fundamentos de la sentencia se concreta su extensión seis meses. Además, se condena al mismo acusado como autor de una falta de lesiones.

La sentencia es recurrida tanto por la representación del condenado como por la acusación particular. El primero impugna la sentencia con respecto al particular de la condena relativo a la delimitación de la prohibición de aproximación al domicilio y la determinación del domicilio habitual. El recurso de la acusación, en lo que se refiere estrictamente a los argumentos del mismo que pretenden una consecuencia jurídica, se centra en la denuncia por aplicación indebida del artículo 21, en relación con el artículo 20.2 e infracción de precepto constitucional de tutela judicial efectiva; segundo motivo, por aplicación indebida del artículo 88 del Código Penal , aplicación indebida del artículo 147 del Código Penal y error en la apreciación de la prueba de daños.

En atención a su contenido, debe analizarse previamente el recurso interpuesto por la acusación particular e invertirse también el orden de los motivos presentados.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debe recordarse que tratándose de un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, en el caso de la falta de daños y, en el resto de los motivos, de una impugnación en sentido peyorativo de pronunciamientos favorables o menos gravosos para el acusado, desde esta perspectiva deben tenerse presentes las limitaciones que presenta el recurso de apelación desde el punto de vista de la garantía constitucional. Así, no procede la revisión de la sentencia absolutoria dictada en primera instancia en base a una nueva valoración de la prueba practicada. En las anteriores circunstancias y partiendo exclusivamente de la prueba practicada en primera instancia, con respecto a la pretensión punitiva de la parte recurrente fundada en una eventual revisión de los hechos, resulta obligado invocar la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , que en la práctica ha venido a limitar la posibilidad de revisión fáctica en la apelación penal, singularmente cuando procede el nuevo examen de elementos de prueba (personales) en los que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impide llegar a conclusiones distintas a las asumidas por el Juez que directamente intervino en el juicio oral. En sentido contrario, resultará posible la revisión fáctica de la sentencia en aquéllos supuestos en los que el tribunal revisor pueda situarse, con relación al medio probatorio, en la misma posición del órgano de instancia.

Esta doctrina, relativa a los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, lleva a afirmar que no puede el tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Con relación a la falta de daños, el pronunciamiento en primera instancia es absolutorio. Se manifiesta en la sentencia que no ha resultado acreditado que el espejo fracturado fuera privativo de la denunciante y considera la ajenidad un elemento del tipo. Por su parte, el relato de hechos probados se limita a describir que el acusado abandonó el lugar de los hechos 'tras romper un espejo'. Con independencia del tema de la ajenidad del espejo, lo cierto es que el relato de hechos probados no contiene los suficientes elementos descriptivos como para subsumir esta acción en el tipo penal de los daños dolosos, ya sea como delito o falta (delito leve en la nueva denominación). El relato de hechos únicamente describe la rotura del espejo y el causante, sin indicar cómo se produjo este hecho, ni delimitar el dato de la propiedad. Con estas referencias descriptivas no podría este tribunal estimar la pretensión del parte, sin alterar este relato de hechos. Por tal motivo, atendiendo a lo previamente expuesto, el recurso debe desestimarse en este punto.

TERCERO.- Igual criterio debe seguirse en cuanto a la pretensión que defiende la calificación del hecho enjuiciado como un delito de lesiones, artículo 147 del Código Penal , motivo cuya estimación también obligaría a una revisión modificativa de los hechos probados. En esta descripción fáctica se indica que la agredida presentó congestión en ambas conjuntivas oculares y eritemas en pómulos y miembros superiores cuya curación no precisó más de una primera asistencia, dejándole como secuela aumento de la sensibilidad. La sentencia valora la documentación médica incorporada a la causa y se remite al contenido del dictamen médico forense que debe ser observado con el carácter de prueba personal, siempre con la posibilidad de ser sometido a contradicción en el acto del juicio, a través de la comparecencia del perito y con posibilidad de intervención de las partes que pueden pedirle aclaraciones oportunas. Por lo demás, la sentencia de condena se atiene al contenido de este dictamen médico forense sin que estas valoraciones que realiza puedan considerarse irrazonables.

El motivo de recurso se desestima.

CUARTO.- En el recurso de apelación de la acusación particular, asimismo se discrepa del tratamiento y consecuencia jurídica que la sentencia atribuye al alcoholismo o ingestión alcohólica del acusado, en el momento de la comisión del hecho. Nuevamente debemos partir del relato fáctico de la sentencia que afirma que el acusado padece alcoholismo y que se presentó en estado de embriaguez en el domicilio familiar. Cierto es que de este relato, además de constatarse la existencia de un dependencia alcohólica y un estado de embriaguez en el momento del hecho, no se extrae la incidencia de estas situaciones desde el punto de vista de las capacidades del imputado y en función de los hechos enjuiciados. Sin embargo, del examen de pruebas personales, como las declaraciones testificales, la sentencia determina que el acusado padecía un cierto grado de alcoholismo, del que infiere 'una afectación no cuantificada en su intensidad de sus capacidades intelectivas y volitivas; además se ha acreditado también con rotundidad el estado de embriaguez no plena en que se encontraba el acusado y la influencia directa que tuvo en su modo de actuar'. Sobre la base de estas declaraciones, que son también de indudable contenido fáctico, debe tomarse en consideración si efectivamente concurre o no la circunstancia invocada y su consideración como eximente incompleta o atenuante.

En este punto resulta conveniente remitirse y citar la doctrina jurisprudencial en esta materia. Así, en materia de déficits intelecto-volitivos por la ingesta de alcohol o drogas, la Sala Penal del Tribunal Supremo ha establecido tres estadios diferenciados por el nivel de la ingesta y la paralela consecuencia en el campo de la reprochabilidad de la conducta en el sujeto concernido: 1) Intoxicación plena, que exime de la responsabilidad porque en base a ella el sujeto concernido no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión ( art. 20.1 y art. 20.2º CP ). 2) Intoxicación semiplena, cuando exista un déficit importante, bien en el aspecto intelectivo o volitivo, ex art. 21.1º, en relación con cualquiera de las causas del artículo anterior, en concreto en relación con la eximente de intoxicación plena por alcohol o drogas. Se está en una eximente incompleta. 3) Intoxicación intensa pero no tan grave como la eximente incompleta, que atenúa la capacidad de reproche por la ingesta, que siendo relevante no alcanza la intensidad de la eximente incompleta. Es la simple atenuante a que se refiere, exclusivamente, el art. 21.2 CP . La doctrina de la Sala es constante en la apreciación de estos tres estadios distintos con diferentes efectos punitivos, con la sola variable de haber aceptado también la atenuante analógica de drogadicción o ingesta alcohólica -art. 21.6º en relación con el 21.2º-, pero con idénticos efectos a la atenuante propia del art. 21.2º ( SSTS 50/2000 ; 97/2004 ; 1275/2005 ; 817/2006 ; 787/2007 ; 495/2009 y 2238/2009 ). En el caso analizado resulta cierto que la sentencia combina el estado de alcoholismo, cuyo grado e intensidad no se determinan, con el estado de embriaguez en el momento de los hechos. De esta ingesta se dice que no provocó una embriaguez plena, aunque se apunte a que su estado tuvo influencia directa en el modo de actuar, presupuesto que se extrae a partir del análisis de su violenta reacción posterior.

Sin que ello suponga una revisión de los hechos en sentido peyorativo a los intereses del acusado, partiendo del propio relato, la combinación de una dependencia alcohólica, cuya incidencia en la capacidad intelectiva y volitiva no se concreta, junto con el estado de embriaguez que tampoco se gradúa en su intensidad, si bien entendemos que puede justificar alguna merma en su capacidad, en especial en lo referente a la aptitud para controlar sus actos, no permite considerar el grado de intensidad en la afectación que exige la eximente incompleta. Sin una afirmación más contundente en los hechos para determinar el grado de intensidad en la embriaguez y el nivel de afectación de su capacidad para entender los hechos o actuar con arreglo a este entendimiento, puede llegarse a lo máximo a considerar la atenuante, aunque sea como analógica, al combinar ambos factores de afectación, todo ello sin alterar el contenido fáctico de la propia sentencia y con el alcance de una atenuante simple. Por otra parte, la falta de datos declarados probados al respecto, impide introducir en esta segunda instancia precisiones de hecho que pudieran haber dado lugar a la toma de consideración de la actio libera in causa, alegada en el recurso de apelación.

En todo caso la estimación parcial de esta causa de impugnación, obliga a la revisión de las penas impuestas, en los términos que más adelante serán expuestos.

QUINTO.- En la siguiente de las alegaciones del recurso presentado por la acusación particular se denuncia la infracción del artículo 88 del Código Penal , en relación con el artículo 153. Ciertamente, el enunciado de este motivo no guarda relación con el contenido de la pretensión de la parte, puesto que bajo este epígrafe se denuncian los criterios de individualización de las penas y su extensión, así como la opción por una de las posibilidades sancionadoras alternativas que ofrece la redacción del precepto legal, no sobre un supuesto de sustitución de penas, como sugiere la cita de dicho precepto legal. En este apartado, debe ponerse de manifiesto que la estimación parcial del recurso, con la apreciación de la circunstancia de embriaguez combinada con el alcoholismo como circunstancia atenuante por analogía, en su condición de atenuante simple, obliga a modificar las penas impuestas, por su distinto alcance y efecto penológico respecto de la eximente incompleta apreciada en primera instancia. Por otra parte, esta estimación era ya procedente, puesto que la rebaja en grado de las restantes penas, al parecer de este Tribunal, no afectaría a la extensión de las prohibiciones, previstas como accesorias impropias, en el artículo 57 del Código Penal . Al respecto, como ya significaba esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en su reciente sentencia 487/2015 de 18 de junio , 'con respecto a las penas accesorias, artículo 57 del Código Penal , las anteriores reglas no resultan operativas. El Código Penal, con relación a las modalidades delictivas que el propio texto legal enuncia, prevé la imposición de estas penas dentro de una extensión previamente determinada, donde debe diferenciarse si la condena se impone por delito o falta (delito leve), en otro caso la calificación del delito como grave o menos grave (hasta diez o cinco años, respectivamente), en último término si la pena principal es de prisión, en cuyo caso el límite, con idénticos máximos, no podrá ser inferior al plazo de un año, por encima de la duración de la pena privativa de libertad. En estos supuestos, la mayor o menor duración de la pena accesoria, en función de causas que justifiquen la degradación de las penas (subtipos atenuados, grado de ejecución del delito, participación, eximentes incompletas o circunstancias modificativas) vendrá determinado por la reducción temporal de la pena de prisión, no directamente por la reducción de la extensión de la pena accesoria, que debe discurrir dentro de los mencionados conceptos legales: delito o delito leve, delito grave o menos grave, delito con pena de prisión, cualquiera que sea su extensión.' En base a estos argumentos, la rebaja de la pena accesoria por debajo del expresado plazo de seis meses no resultaría viable dada la calificación del hecho como delito menos grave.

Por lo demás, en cuanto al fondo de los hechos, la sentencia dictada en primera instancia recoge unos criterios mínimos para justificar la opción por esta pena alternativa, en atención a la entidad del resultado lesivo que los hechos probados recogen, con la circunstancia atenuatoria igualmente mencionada. Por lo demás, una vez determinada esta opción por la pena de trabajo en beneficio de la comunidad, la extensión de esta pena y las restantes principales, privativas de derechos, se individualizan en exterior próxima al máximo legal. Este criterio debe mantenerse también en esta sentencia de apelación, en cuanto a la individualización de las penas.

SEXTO.- La sentencia también ha sido recurrida por la representación procesal en cuanto al contenido de la prohibición de aproximación, en lo que afecta al concepto de domicilio. Al respecto, debe indicarse que el artículo 48 del Código Penal contiene una determinación genérica de los lugares a los que se extiende la prohibición, hasta el punto que también contiene una prohición de aproximación a 'cualquier lugar que sea frecuentado' por la víctima del delito. No debe confundirse en este caso el concepto de domicilio habitual a los fines de la competencia territorial, con esta prohibición que incorpora una prohibición de acercarse a la víctima allí donde se encuentre, a su domicilio que por supuesto puede ser variable (no se obliga a la víctima a residir en un lugar concreto), cerrando el precepto otros posibilidades con la posibilidad de aproximarse a cualquier otro lugar que frecuente.

SÉPTIMO.- En conclusión, desestimado el anterior recurso del acusado y estimado en parte el de la acusación particular, debe revisarse el pronunciamiento expuesto, en cuanto al delito de maltrato. Por otra parte, la recurrente carece de legitimación para pedir la revisión de la condena impuesta por una falta, respecto de un perjudicado distinto que no interviene como recurrente en esta causa.

Conforme al artículo 66.1-1ª del CP , cuando concurra una atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior que la ley fije para el delito. En el caso, el hecho se califica como un delito del artículo 153 1 y 3, como subtipo agravado, que lleva las penas a su mitad superior: en el caso del trabajo en beneficio de la comunidad con un mínimo de 56 días y un máximo de 80; la privación del derecho a portar armas desde dos años y un día a tres años. Dentro de esta extensión, que es la correspondiente a los márgenes del subtipo agravado, debe concretarse la extensión de las penas que deberán calcularse dentro de los límites inferiores, con un techo penal, respectivamente, de 68 días de trabajo en beneficio de la comunidad y dos años y seis meses en la privación de armas. En el primero de los casos atendiendo a la indivisibilidad del último día del plazo, que opera como unidad de más o de menos según los casos, artículo 70.2 CP .

Con respecto a las prohibiciones del artículo 57 del Código Penal , se estima en parte el recurso, si bien la extensión temporal, debe imponerse conforme a los límites fijados en el escrito acusatorio del Ministerio Fiscal, puesto que resulta improcedente la pretensión de la parte de imponer una prohibición indeterminada. En cuanto a la prohibición de residencia a falta de otros datos en la causa, resulta igualmente inviable.

OCTAVO.- En materia de costas procesales ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con aplicación de los preceptos concordantes del Código Penal.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ángeles , contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal número Siete de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de La Palma .

2º.- En consecuencia, de los pronunciamientos de la sentencia recurrida se revoca el relativo a la condena impuesta a Isidro , por un delito del artículo 153.1-3 del CP , fijándose las penas en los siguientes términos: 68 días de trabajo en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y seis meses, todo ello con la prohibición de aproximarse a Ángeles , de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicarse con ella por cualquier procedimiento, durante el plazo de tres años. En la ejecución de las penas habrá de estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal .

En todo lo restante se desestima el recurso de apelación, así como el interpuesto por Isidro y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

3º.- Las costas del recurso de apelación se declaran de oficio.

4º.- Esta sentencia es firme.

5º.- Notifíquese y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de Instrucción que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.