Sentencia Penal Nº 400/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 49/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 49/16
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 614/12
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ARENYS DE MAR
ACUSADA: Regina
SENTENCIA
TRIBUNAL
Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTOINIO RODRIGUEZ SAEZ
D. MANUEL ALVAREZ RIVERO
Barcelona 16 de mayo de 2017
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SEXTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el Procedimiento Abreviado nº 49/16, dimanante de las Diligencias Previas nº 614/2012 del Juzgado de
Instrucción nº 5 de Arenys de Mar, seguida por un delito de estafa agravada, contra la acusada Regina ,
con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por
esta causa, representada por la procuradora Sra. Laura Esparrich Rovira y defendida por el abogado Sr.
Ladislao Perez Vallmajo; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma.
Sra. Elena López Gimeno, y Santos representado por el procurador Sr. Andreu Carbonell i Boquet, y defndido
por le letrado Sr. Miquel Castillo McMahon. Ha sido ponente Ima. ÁNGELS VIVAS LARRUY, en la presente
resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se nombró ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista, suspendida en el primer señalamiento el 30/3/17 por indisposición de la acusada acreditada medicamente y señalada nuevamente para el 19/4/17 día en el que tuvo lugar con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de la persona acusada, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación en el sistema ARCONTE 2.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del articulo 248 y 250.1.1 º y 6º del CP vigente al momento de cometerse los hechos LO15/2003; estimando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Regina ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de 5 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad del artículo 53 del CP . Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y el pago de las costas procesales. Así como que se declare la nulidad de la escritura de 1/9/2006.

En cuanto a la responsabilidad civil que indemnice a Santos en la cantidad de 120.000 euros por el precio de la compraventa y los gastos que se determinen en ejecución de sentencia La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del articulo 248 y 250.1.1 º y 5 º y 250.2º del CP vigente al momento de cometerse los hechos LO15/2003; estimando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Regina ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de 4 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad del artículo 53 accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como para el ejercicio de profesión relativa a intermediación o asesoramiento o inversiones financieras durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil que indemnice a Santos en la cantidad de 156.540,65 euros y en 20.000 euros por los daños morales, así como los intereses que se vayan devengando por el precio de la compraventa y los gastos que se determinen en ejecución de sentencia

TERCERO.- La Defensa de la acusada, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Regina , junto a su marido Amador , ya fallecido, pusieron a la venta la finca DIRECCION000 parcela NUM001 de Pineda de Mar, con superficie de 680m cuadrados y vivienda construida de 82,77 metros así como un porche de 6,74 metros; acordando con la inmobiliaria Golbal Acsa SL la venta, ésta actuando de intermediario a su vez había contactado con Santos , el cual en fecha 2/6/06 firmo con la citada inmobiliaria el contrato privado de compraventa entregando la cantidad de 36.000 euros, y posteriormente adquirió la finca, mediante escritura de fecha 1/9/2006 ante notario Carlos Manuel Parejo- Merino Parejo, por el precio de 120.000 euros.

En la citada escritura consta ' declaración de Obra Nueva 'manifiesta la parte vendedora que sobre la finca anteriormente descrita, previa obtención de licencia municipal, cumpliendo la normativa urbanística a la sazón en vigor, sin adeudar cantidad alguna por materiales, mano de obra, ni dirección facultativa, hace más de quince años mandaron construir a su costa la siguiente construcción,..' Se adjuntó nota simple informativa del Registro de la propiedad en la que no se exponía la situación de suelo no urbanizable de la finca, y una certificación de los arquitectos Marcelina y Heraclio que exponía que en la finca había una vivienda unifamiliar aislada con planta baja anterior a 1990.

La vivienda disponía de una única planta con cocina, comedor, lavabo, tres habitaciones, garaje y cuarto para lavar la ropa; la finca perimetralmente estaba cercada con un muro y una valla metálica con dos puertas de acceso, la principal y la trasera.

La construcción de la vivienda se efectuó antes de 1990 en suelo no urbanizable dedicado a usos singulares estando en situación contraria a las normas de ordenación urbanística según la revisión del Plan General de 16/10/2002 (DOG 23/1/2004). La casa se encuentra fuera de ordenación.

El Sr. Santos , conocía la finca que adquirió, en la que había estado varias veces, así como el funcionamiento de los suministros. Con anterioridad a la firma de la escritura pública de compraventa, el 1/9/06, había acudido al Ayuntamiento para empadronarse, conociendo que ya constaba la finca como parcela NUM001 .

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado no son legalmente constitutivos de delito alguno, lo que anticipamos ya pues ambas acusaciones se centran en que se ha cometido un delito de estafa al considerar que el comprador Sr. Santos fue engañado acerca de las condiciones urbanísticas de la finca, que resulto ser estaba fuera de ordenación, es decir no era susceptible de modificaciones constructivas y si solo de mantenimiento y reparación, ya que está ubicada dentro de un parque natural.

Han declarado la acusada, hoy una mujer de avanzada edad, que manifestó que el comprador conocía la finca había estado allí, habían hablado varias veces entre junio y septiembre de 2006, sabía que había placas solares y además estaba a la vista, que el agua se cogía de una fuente, y que la luz la obtenían mediante un generador así como que todos los tratos los hizo con el marido ya fallecido, que ella no firmo nada, aunque si recordaba haber ido al notario, incluso que se había dejado una cantidad de dinero para 'legalizar la casa' El Sr. Santos que indica que en realidad él tuvo los tratos con Alonso de la inmobiliaria, en junio de 2006, conocía la finca y entrego el dinero. Así como que se dirigió al Ayuntamiento antes firmar la escritura porque quería empadronarse, que le dijeron que la finca tenía un número pero no dirección.

Este lapso de tiempo que está documentado entre la firma del contrato privado de compraventa que el Sr. Santos hace con la inmobiliaria (junio de 2006 folios 7,8,9 de autos, y 160 163) además lo hace con la inmobiliaria y no con la Sra. Regina cuya firma no consta en el mismo, por más que esta, con el marido, fue quien acudió al notario para la escritura. Este tiempo entre junio y septiembre es evidente que es un lapso suficiente para poder hacer cualquier indagación urbanística más si se encontró con lo que pudo ser una alerta respecto al empadronamiento, que, a día de hoy, tiene resuelto. Pese a ello, no hizo mayores indagaciones o al menos no consta, acudió a la notaria, donde se une también una nota del Registro de la Propiedad, pagó y tomó posesión de la finca; y además el banco le concedido una hipoteca para la compra por lo que también tuvieron que hacer indagaciones han tenido que hacer las oportunas comprobaciones, como seguramente esperaba o confiaba el comprador.

El acusador privado, les denuncia por estafa, transcurridos casi seis años de los hechos, sin que conste requerimiento alguno en vía civil a la vendedora.

La Sala ha escuchado en declaración también a la arquitecta y del Secretario del Ayuntamiento de Tordera que han explicado de forma clara, la Sra. Casilda arquitecta ratifico el informe emitido a instancia del Sr. Santos , en 27 de agosto de 2009 en el sentido de que en el Ayuntamiento no constaba expediente de obras en la parcela NUM001 de la zona de DIRECCION000 ni tampoco ningún expediente de infracción urbanística que el suelo es no urbanizable que el Plan fue aprobado el 16/10/2002 y publicado en el DOG el 23/1/2004 y que el terreno tiene la calificación de no urbanizable. El Secretario del Ayuntamiento que también reconoce el documento, lo ratifica y de forma muy esclarecedora explica que la implicación respecto de la casa fuera de ordenación es que, lo que estuviera construido antes del Plan pues ya estaba hecho, pero posteriormente al Plan lo que está construido y queda fuera de la ordenación se respeta aunque no puede modificarse excepto para reparaciones y mantenimiento. Ratifica que no hay expedientes de infracción respecto a esa finca; que en la zona, que es muy extensa, es de conocimiento común que hay unas viviendas que se han legalizado y otras muchas que no; indicando que en todo caso, los propietarios iniciales se compraron el terreno en un momento determinado.

Han declarado también los MMEE el jefe de la comisaría TIP NUM002 y el NUM003 que hicieron una inspección ocular en la finca en enero de 2015aportando el reportaje fotográfico fols. 244 a 253.

Ha declarado también el notario que otorgo la escritura de compraventa, y aunque su declaración ha sido muy parca remitiéndose a la normativa del momento, y sin aclarar si era exigible para firmarla la existencia de cedula de habitabilidad, cuáles eran las comprobaciones registrales que se hacían sobre el bien que se vendía, o certificados del Ayuntamiento exigibles. Tampoco aclara si la mención a Obra Nueva ' declaración de Obra Nueva 'manifiesta la parte vendedora que sobre la finca anteriormente descrita, previa obtención de licencia municipal, cumpliendo la normativa urbanística a la sazón en vigor, sin adeudar cantidad alguna por materiales, mano de obra, ni dirección facultativa, hace más de quince años mandaron construir a su costa la siguiente construcción,..' ( folio 287) por copia simple de la escritura; si ello es una fórmula de estilo o si es una manifestación expresa, sin soporte documental de la vendedora, porque cuando se hace la descripción de la propiedad se refiere a que son dueños del terreno.

Por otra parte consta en el folio nº 60, la documentación apostada por el propio denunciante en que el Departament de Medi Ambient i Habitatge, le expide un 'certificat de habitabilitat de vivenda' en el que se expresa que cumple los requisitos de habitabilidad.

El que no ha declarado en persona porque no es hallado es Alonso , que trabajaba en la inmobiliaria, cuya declaración ha sido introducida por el artículo 730 de la Lerim. Ya dijo que no recordaba las circunstancias porque era el momento de la explosión del mercado inmobiliario sobre que es él quien consta como vendedor en el documento privado que seguramente tenía autorización, que si la casa no estuviera legalizada la entidad bancaria les hubiera puesto problemas (fol. 186 y 186 vuelto).

De la documental aportada por la defensa en el acto del juico como cuestión previa se observa, por los apuntes bancarios de la Sra. Regina , que en fecha 6/6/06 se recibe un ingreso por cheque bancario de 12.000 euros y en fecha 4/9/2006 un cheque de 100.442euros. Así mismo una nota registral actualizada en la que consta la descripción de la finca, el con la titularidad del Sr. Santos .

En definitiva se ciñe todo a establecer si hubo un engaño por ocultación de datos al comprador que pudiera integrarse en el tipo penal es decir, que de haberlos conocido, no hubiera hecho la compra.

Entendemos que de la prueba practicada no puede concluirse ello. El delito estafa requiere 1º) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. ( STS de 6/3/00 ).

De entre los requisitos indicados el elemento básico y fundamental del tipo lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como 'espina dorsal o factor nuclear' del delito de estafa ( STS de 16-6-95 ) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo ( SSTS 5-2 y 31-12-96 ).

Basta recordar al respecto que la Jurisprudencia en una consolidada doctrina, de la que es fiel exponente la STS2/6/09 (Recurso: 509/2008 ) en la que se declara que ' como señalábamos en las SSTS. 1217/2004 de 18 / 10 y 898/2005 de 7/7 , y 1276/2006 de 20/12 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio..... En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29/10/98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.....Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria . Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues ' bastante ' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño , como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado ..... En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

En el caso que tratamos ni aparece el engaño anterior y de propósito, de la acusada que es cierto quería vender su casa pero a la misma tuvo acceso el comprador, y de otra éste hizo escasas comprobaciones una de ellas en el Ayuntamiento, lo que debió alertarle si es que quería comprar una casa que estuviera dentro de ordenación. No comprobó ni la cédula de habitabilidad, que no existía en el momento ni el Registro, dice que se fio de la inmobiliaria y del banco que le dio la hipoteca, todo este conjunto de cosas hacen que, la prueba de cargo esté sumamente debilitada, ya que él se limita a decir que le ocultaron no le dijeron nada los vendedores lo cual tampoco resulta acreditado.

Si a ello añadimos el hecho de que ha habido una compra verdadera sobre objeto cierto que el comprador conocía por sí mismo, que el dinero se destinó a ello, que la propiedad, tiene la escritura y está en el registro con su titularidad, solo que es una propiedad sometido a alguna restricciones urbanísticas porque está afectada por un plan de ordenación urbanístico que tampoco se consultó, y no consta reclamación alguna de carácter civil por parte del comprador, que por lo demás se demoró seis años en poner la querella desde la compra, hemos de concluir, que no concurren los requisitos del delito que es objeto de acusación ni se le puede atribuir a la Sra. Regina una ocultación o engaño que haya provocado el desplazamiento patrimonial como se le imputa y por ello se dicta sentencia absolutoria sin necesidad de hacer otros pronunciamientos relativos a si se compró para vivienda habitual, y sin necesidad de hacer declaración alguna de nulidad de la escritura. No procede tampoco hacer declaración alguna sobre autoría ni circunstancias modificativas ni sobre responsabilidad civil.

En cuanto a las costas se van a declarar de oficio desestimando la petición de la defensa, la cual pide que se condene a la acusación particular por temeridad. Entendemos que este asunto iniciado en el año 2012, referido a una compra de 2006, ha tenido muchas vicisitudes, constan en las actuaciones autos de sobreseimiento y revocaciones por esta Audiencia de Barcelona, por tanto la sostenibilidad de la acción ha estado siempre en liza y finalmente se optó por llevar a juicio el asunto, acusando tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Regina del delito de estafa de la que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Declaramos de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos quienes integramos el tribunal arriba expresado.