Sentencia Penal Nº 400/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 53/2016 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000053/2016
NIG: 3501632220090044320
Resolución:Sentencia 000400/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000018/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Jacinto Maria Esther Bento De Urquia Elisa Perez Perez
Acusado Eduardo Carlos Jorge Luis Paladino Padia Bernardo Rodriguez Cabrera
Acusador particular IBERTOWERS CANARIAS SL Maria Emma Crespo Ferrandiz
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 53/16 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las
Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento
Abreviado 49/2012) seguida por delitos de apropiación indebida, societario y estafa frente a Jacinto , con
D.N.I. NUM000 , nacido en Vigo el NUM001 de 1960 hijo de Adolfo y de Virtudes , sin antecedentes
penales computables, representado por la procuradora Sra Pérez Pérez y asistido por la abogada Sra
Bento Urquia y Eduardo con D.N.I. NUM002 , nacido el NUM003 de 1962, sin antecedentes penales
computables, representado por el procurador Sr Rodríguez Cabrera y asistido por el abogado Sr Paladino,
habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular la mercantil IBERTOWERS CANARIAS

S.Lrepresentada por la procuradora Sra Crespo Ferrandiz y asistida por el abogado Sr González Cuellar,
siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº Uno de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previa en virtud de querella repartida al Mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando el sobreseimiento, confiriéndose traslado a la acusación particular quién solicitó la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de de un delito de apropiación indebida del artículo 250.1.6ª del Código Penal , así como de mi delito societario del artículo 290 y alternativamente como de un delito de estafa impropia del artículo 251.3, interesando respectivamente las penas, a cada uno de los acusados, de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 100 euros, con responsabilidad personal en caso de impago; tres años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 100 euros, con responsabilidad personal en caso de impago; y la pena de cuatro años de prisión; interesando una indemnización de 877.210 euros. Interesando el Ministerio Fiscal y las defensas la libre absolución,

SEGUNDO.- El día 21 de septiembre de 2017, habiéndose practicado las pruebas propuestas por las partes, ratificándose todas ellas en sus escritos de conclusiones, a excepción de la acusación particular que las modificó en el sentido que consta en la grabación, y tras los trámites de informe y última palabra a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que los acusados Jacinto y Eduardo , constituyeron por escritura pública otorgada el 12 de marzo de 2003 la mercantil 'Ibertowers Canarias, S.L.' siendo designados ambos administradores mancomunados.

Con fecha 20 de julio de 2004 en tal condición de administradores mancomunados de la referida mercantil otorgaron poderes a Gonzalo 'para comprar y vender a la persona o personas que tenga por conveniente, con los precios y forma de pago que libremente convenga,' respecto de la finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario. poder que también le facultaba para 'cobrar y endosar efectos mercantiles. a las personas que tuviera por conveniente'.

Haciendo uso del poder, Gonzalo adquiere por escritura pública otorgada el 6 de agosto de 2004 una parcela de terreno en ' DIRECCION000 ', finca la citada finca registral NUM004 en el término municipal de Antigua, Fuerteventura, por precio de 522.880, cantidad que los vendedores confiesan haber recibido en el mismo instrumento público.

Ese mismo día, y también por escritura pública, Gonzalo concede a 'Galhabitat, S.A.' opción de compra sobre la citada parcela, pactándose como precio la cantidad de 490.000 euros, que en caso de llevarse a cabo la compraventa sería considerado como parte del precio de la misma que quedó fijado en 1.400.000 euros.

Por escritura pública otorgada el 15 de diciembre de 2004 'Galhabitat 2005, S.L.',. sociedad constituida por los administradores de 'Galhabitat S.A' ejerce su derecho de compra, y a través de Gonzalo , que nuevamente hace uso del poder otorgado', adquiere la finca descrita por el precio acordado.

Ninguna de estas operaciones tuvieron reflejo en los libros de contabilidad de Ibertowers Canarias.



SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que por escritura pública otorgada el 17 de septiembre de 2004 el acusado Jacinto adquirió las participaciones en Ibertowers de las que era titular el también acusado Eduardo ; siendo designado el primero como administrador único de la sociedad que paso a ser unipersonal, como así consta en la citada escritura.

En virtud de tres escrituras públicas otorgadas el 15 de octubre de 2004, con números de protocolos 2512, 2513 y 2515, el acusado, y entonces administrador único de Ibertowers Jacinto , acuerda la ampliación del capital social mediante la aportación de una finca urbana propiedad de la sociedad de gananciales que constituyen él mismo y su mujer Sonsoles .

En la segunda de las escrituras el matrimonio integrado por Jacinto y Sonsoles vende el 90% de las participaciones de 'Ibertowers Canarias, S.L.' a 'Multisa COR', por el precio pactado de 32.000 euros.

Y en la tercera de las escrituras se confirma a Jacinto como administrador único, cargo que ostentará hasta los acuerdos sociales elevados a públicos con fecha 30 de noviembre de 2004, en la que pasa a ser administrador mancomunado con Alejandro , persona designada por los nuevos partícipes mayoritarios.

Por fin con fecha 5 de julio de 2005 se celebra Junta Extraordinaria en la que se acordó la venta de las participaciones que conservaba el acusado Jacinto a favor de Multisa.



TERCERO.- Igualmente se declara probado que con fecha 15 de octubre de 2004 Fabio actuando en representación de la entidad Multisa Corp otorgó documento de reconocimiento de deuda y carta de pago a favor del acusado Jacinto en el que se reconocía saldada la deuda de 1.800.000 euros que el acusado tenía con la citada entidad con la entidad por la venta del 90% de las participaciones de Ibertowers Canarias S.L.



CUARTO.- No se declara probado que los acusados Jacinto y Eduardo tuvieran conocimiento de los contratos celebrados por Gonzalo respecto de la finca registral NUM004 .

4º.- Entiende la querella que se cometió un delito societario del artículo 290 del Código Penal dado que los administradores falsearon los documentos que debían reflejar la imagen fiel de la entidad, y además en su modalidad agravada del subtipo contenido en el párrafo segundo del citado tipo penal, dado que con ello causaron un perjuicio económico a la sociedad.

Entendemos que el único delito posible es el indicado en primer lugar, el societario del artículo 290, pero igualmente entendemos que está prescrito porque la querella se interpone el 11 de noviembre de 2009, y la última operación que se obvió en la contabilidad de la entidad es la de venta de diciembre de 2004, es decir, casi cinco años después. Siendo que el delito del artículo 290 (que castiga con pena de prisión de uno a tres años la conducta que describe, pena que se impondrá en su mitad superior en el caso de que se concrete el perjuicio económico), en la redacción dada antes de la reforma operada por la Ley 5/2010 tenía señalado, tenía señalado, conforme a lo dispuesto en el artículo 131.1, un plazo de prescripción de tres años este se había superado ampliamente en el momento de interposición de la querella.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular en su informe otorgó especial relevancia al anterior procedimiento penal abierto frente a los ahora acusados por un delito contra la hacienda pública en la que ambos resultaron condenados por el Juzgado de lo Penal Nº6 de esta capital por sentencia de fecha 20 de enero de 2017, confirmada por la dictada por la Sección Primera de esta Audiencia de fecha 28 de junio de 2017, condena efectuada, precisamente por la venta de la parcela NUM004 , si bien ya se reconoce que no se invoca la cosa juzgada.

A este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 , nos recuerda que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, que consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem' y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , en relación a su vez con los arts. 10.2 CE y 14.7 del Pacto de Nueva York de Derechos Civiles y Políticos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2014 46/2014 de 11 de febrero y 180/2004 de 9 de febrero afirma que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada, con los límites del artículo 666.2 LECr ( Sentencia de 22 de septiembre de 2003 .

En la Sentencia de 15 de febrero de 2002 se nos dice que 'los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada'.

Y mucho más recientemente la Sentencia de 19 de julio de 2017 insiste en que: 'Es verdad que no hay eficacia positiva de cosa juzgada en el proceso penal ( STS 309/2015, de 22 de mayo que se invoca). También lo es que en ese sentido alguna de las consideraciones de la sentencia ( 'santidad de cosa juzgada' ) en ese contexto no es afortunada. Pero también lo es que las afirmaciones del hecho probado se sustentan en elementos diversos -aunque en algunos casos comunes- de la STS tantas veces aludida.

Debe señalarse, en primer lugar, que el hecho de que el aquí denunciante haya sido condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 147.2. del Código Penal , en Sentencia de 20 de enero de 2.016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Móstoles en juicio por delito leve nº 49/15 , por haber golpeado al ahora recurrente en el transcurso de la misma discusión, no genera el efecto de cosa juzgada material pretendido en el recurso, pues sabido es que, de conformidad con una consolidada doctrina jurisprudencial, en el proceso penal no se produce el efecto positivo de la cosa juzgada de un proceso previo sobre otro posterior, sino exclusivamente el efecto negativo, que impide que pueda juzgarse dos veces a una misma persona por unos mismos hechos, lo que no acontece en el supuesto que nos ocupa, pues en aquel proceso quien fue juzgado y condenado fue el aquí denunciante y no el investigado ahora recurrente.

En este sentido, son de oportuna cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2.002 ( STS nº 454/2002) y de 19 de julio de 2.004 ( STS nº 930/2004 ), señalándose en esta última lo siguiente: ' En otras ramas del Derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior.

Pero esta eficacia positiva de la cosa juzgada material, no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la L.E.Cr .), todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme, o resolución asimilada, una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho contra la misma persona, pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos. ' .

Partiendo de la doctrina del Alto Tribunal, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Que los testimonios o certificaciones de resoluciones judiciales ajenas al proceso acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; Que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con plena libertad de decisión y criterio puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; Que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces, pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba. Las sentencias dictadas en materia penal sólo producen los efectos de la cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho, no existiendo lo que en el ámbito civil se denomina prejudicialidad positiva o eficacia positiva de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente; de este modo, nada impide que en un juicio posterior celebrado ante Magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica, pues cada causa penal tiene su propio objeto y su propia prueba, sin ninguna vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los artículos 3 y concordantes de la LECr , con los límites del artículo 10.1 LOPJ ). Ello no impide que, para marcar esa distancia respecto del contenido de la sentencia que le precedió, deba el tribunal que decide con posterioridad incorporar a su decisión un plus de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, incluso, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta.



SEGUNDO.- Respecto del primero de los delitos, la apropiación indebida, señala Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2017 : 'El delito del art. 252 CP , en la versión del texto aplicado, por vigente en el momento de los hechos, según reiterada jurisprudencia de esta sala (entre otras SSTS n.º153/2003 , 915/2005 , 664/2012 , 378/2013 , 859/2014 y 525/2016 ), exige la concurrencia de los siguientes elementos: recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otro activo patrimonial, de una forma legítima; que estos se hayan recibido en virtud de un título jurídico que obligue al receptor a devolverlos o entregarlos a otra persona; que el sujeto realice posteriormente una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción, dando a la cosa un destino distinto; y que esta acción en perjuicio patrimonial de otra persona'.

La acción consiste en 'apropiarse' o 'distraer', tipificando el segundo (pues es el título de imputación que invoca la acusación particular) la administración desleal del patrimonio ajeno.

Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo cabe su comisión dolosa, Aludiendo la jurisprudencia al 'animus rem sibi habendi' como elemento subjetivo del injusto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2002 y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, no exigiéndose un beneficio o ánimo de lucro para el sujeto ( Sentencia de 30 de marzo de 2012 .

Cuando se trata de dinero o cosas fungibles (que al fin y al cabo es el objeto que ahora nos importa) la jurisprudencia exige como elementos de tipo objetivo: 'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 ).

En cuanto a la agravación del apartado 6º del artículo 250 del Código Penal se da cuando 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', su fundamento estriba en el mayor desvalor de la acción, en la especial desaprobación del propósito de enriquecimiento del autor ( STS 5-2-1996 ), o 'especial reprochabilidad del ánimo de lucro exteriorizado en la ejecución de la acción' ( STS 16-9-1991 ), en cuanto a su cuantificación (a diferencia de su regulación posterior por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, conforme a la cual ha de superar los 50.000 euros) para su estimación la jurisprudencia subraya que es preciso ponderar el contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2003 ), habiéndose acudido a la cifra orientativa o referencial de 36.000 euros, 6 millones de pesetas, tras el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 26 de abril de 1991, que fijó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de seis millones de pesetas para la muy cualificada, criterio seguido en sus sentencias posteriores (Por ejemplo las del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2005 o 25 de junio de 2007 , precisándose que el valor de la defraudación y la entidad del perjuicio 'se consideran como el anverso y reverso de la misma realidad, aunque se trata de circunstancias bien distintas, en cuanto que la primera afecta al desvalor de la acción, mientras que la segunda constituye un elemento igualmente normativo pero que afecta al desvalor del resultado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2012 ), siendo independiente de los conceptos anteriores 'la situación económica en que haya quedado la víctima', para cuya apreciación como agravación ha de ponderarse la posición económica de los perjudicados y los efectos que los hechos pudieron producir en su patrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2005 ).



TERCERO.- Sentado lo anterior se afirman que existen datoS extraños que determinan la comisión del delito de apropiación indebida: El primero, y como no puede ser de otra manera, el otorgamiento del poder especialisimo para las operaciones sobre la finca NUM004 cuando ya se habían otorgado poderes generales al mismo apoderado, al fallecido Gonzalo . Se refiere la acusación a la escritura pública de fecha 2 de junio de 2004, folios 914 y siguientes, en la que Ibertowers adquirió una finca urbana, más repárese que en en este caso el Sr Gonzalo actuaba como mandatario verbal En segundo lugar el evidente hecho de que en la contabilidad de Ibertowers no exista reflejo alguno de esta operación, esto es de la compra a D Jaime (y su cónyuge) y D Ildefonso , como el otorgamiento de la opción de compra a Galhabitat, como, por fin, la venta a Galhabitat 2005.

Se señala igualmente que al folio 832 constan contabilizadas operaciones con el fallecido Sr Gonzalo , por lo que carece de explicación el que no se haya contabilizado la relativa a la finca NUM004 , salvo que, como concluye la acusación, esta omisión obedezca al acuerdo de los tres (los dos acusados y el fallecido) de mantener la opacidad de esta operación.

En cuarto lugar se señala la falta de elaboración de las cuentas de Ibertowers (si bien no resulta ocioso recordar, como bien resaltó la defensa de Eduardo , que ni en el momento de la presentación de las liquidaciones trimestrales, ni en el del depósito de las cuentas, ni en el de la liquidación del Impuesto de Sociedades respecto del ejercicio 2004, ni en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa a favor de Galhabitat 2005, el referido acusado formara parte de la mercantil, pues vendió sus participaciones en septiembre de 2004) Por fin de se menciona que en la contabilidad de Ibertowers no figuran los gastos de apoderamiento al Sr Gonzalo .

Estos indicios (unidos al delito fiscal en aquel entonces en fase de investigación) bien justificaron en su momento la apertura del juicio oral, sin embargo los mismos no se han convertido en prueba de cargo.

Es palmario, y como tal no sujeto a discusión, que la venta a Galhabitat 2005 existió, como también lo es que el importe obtenido en la venta (pingües beneficios todo hay que decirlo) no fue ingresado en las cuentas de Ibertowers, sin embargo entiende esta Sala, como hemos declarado probado, que los acusados desconocían las operaciones llevadas a cabo por el apoderado Sr Gonzalo (quién en opinión del testigo Patricio , quién asumió en septiembre de 2005 la administración de Ibertowers, 'no era trigo limpio' respecto de la finca registral NUM004 .

Ahora bien pasa por alto la acusación que el Sr Gonzalo fue el promotor del Plan Parcial en el que se ubica la finca NUM004 , y como tal persona idónea para la consecución de terrenos destinados a promociones inmobiliarias.

Pasa por alto la acusación que el mismo Sr Gonzalo , a través de la sociedad de la que era administrador único, Hergoca S.A., fue el anterior propietario de la finca NUM004 (folio 436).

Del mismo modo se omite que los propietarios de dicha finca con fecha 7 de octubre de 2003 (folios 436 y siguientes) concedieron opción de compra sobre la finca en cuestión a favor del Sr Gonzalo por un plazo de 8 meses, fijándose el precio de la compraventa en 524.683 euros.

Como tampoco se señala que el 4 de junio de 2004, folio 439, se amplia el plazo de la opción al 30 de agosto de 2004. Véase que el poder especial se otorga el 20 de julio de 2004, apoderamiento que bien podría obedecer a la facultades de adquisición preferente que el Sr Gonzalo había adquirido sobre la referida finca (véase también que este derecho se había adquirido a título personal y no en nombre de entidad alguna).

Igualmente se ha de poner especial acento en los medios de pago; así por lo que hace al abono de la opción concedida por D Jaime y D Ildefonso al Sr Gonzalo , el importe de la misma, como tal reconoce la querella y con evidente acierto recalca el Ministerio Fiscal, no salió de las arcas de Ibertowers, sino que fue satisfecho por medio de dos cheques librados por Galhabitat a favor de D Jaime y D Ildefonso , folio 353.

Y por lo que hace al abono del precio de la compraventa, el resto del precio pactado, deducido el precio de la opción (que como acabamos ver se abonó directamente por Galhabitat a D Jaime y D Ildefonso ), se abono con un un pago en metálico de 523.000 euros, folio 354, un cheque al portador de 40.000 euros (folio 355) y dos pagares librados por al portador y a favor de Ibertowers con vencimientos respectivos al 30 de marzo (y no 30 de abril como dice la querella inicial) y 10 de junio de 2005 e importes de 264.445,31 euros y 140.202,42 euros respectivamente (folios 356 y 357) y que fueron endosados a favor de Hergoca, la sociedad del Sr Gonzalo y una tercera sociedad en la que no se acredita que participaran los acusados.

Por fin de la testifical practicada con los vendedores a Ibertowers, D Jaime y D Ildefonso y los adquirentes de a la repetida Ibertowers (dicho sea de paso, como es de ver al folio 110, en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa en diciembre de 2004, la finca NUM004 figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de D Jaime y D Ildefonso ) los representantes legales de Galhabitat y Galhabitat 2005, afirman que solo trataron con el Sr Gonzalo , señalando incluso los representantes de la mercantil adquirente que no conocían a los acusados, tan solo uno de ellos afirma que puede que el enseñara poderes.

En estas circunstancias el presumir que por el otorgamiento (y no revocación) de un poder, determina el conocimiento de las operaciones efectuadas sobre la referida parcela NUM004 , no puede ser asumida por esta Sala; y es que resulta que las negociaciones solo las llevó una persona; solo una persona obtuvo un derecho de adquisición preferente respecto de unos concedentes a quienes en su momento les había enajenado la misma finca; solo una persona negoció la definitiva adquisición, y hemos de suponer que indicó la forma de pago, habida cuenta del libramiento de los cheques a su favor que antes hemos señalado, pues Galhabitat desconocía a los propietarios; solo una persona concedió (y negocio) la concesión de una opción (cuyo precio se utilizó para abonar la compra inicial a D Jaime y D Ildefonso ); solo una persona intervino como vendedor en la compraventa definitiva; y por fin, solo una persona ha sido identificada como beneficiaria de los pagos (excluido el precio de la opción) realizados por Galhabitat 2005, y es que si sus representantes afirman que no conocen a los acusados, lícito resulta presumir que el abono de los 523.000 euros se efectuó al Sr Gonzalo , a quién a su vez se le abonó, por medio de Hergoca, el importe de uno de los pagares. Y en todos los casos esta persona resultó ser el Sr Gonzalo , sin que se haya acreditado, no ya que parte del precio recibido se entregara a los acusados (pues al fin y al cabo, y como dijimos, no se exige el ánimo de lucro), sino que los mismos tuvieran conocimiento alguno de tales operaciones, siendo incluso desconocidos para los intervinientes en las mismas.

En conclusión solo cabe un pronunciamiento absolutorio por el primero de los delitos objeto de acusación.

Sin que pueda obviarse, además, lo informado por el Ministerio Fiscal en su solicitud de sobreseimiento, que, por su evidente acierto, ha de ser trascrito: 'Afirmación, esta última, con la que estamos absolutamente conformes, y es que es evidente que por los querellados no se utilizaron recursos sociales para proceder a la compra del terreno, y por lo tanto no se detrajo del patrimonio social un activo para comprar otro que después no se integrara en aquel. De la documentación existente, se puede deducir que el dinero para la compra del terreno por parte de 'Ibertowers Canarias, S.L.' salió del precio de la opción de compra que esta dio a 'Galhabitat, S.A' el mismo día. Así consta que 'Galhabitat, S.A' emitió dos cheques, uno a favor de Ildefonso y otro a nombre de Jaime , esto es los vendedores del terreno a 'Ibertowers Canarias, S.L.', por importe cada uno de ellos de 225.000 euros que fueron cargados en cuenta el mismo días 6/8/04. Por lo que es evidente que no exisitón apropiación indebida'.



CUARTO.- La anterior conclusión absolutoria bastaría para idéntico pronunciamento respecto del delito societario imputado, pues mal cabe falsear las cuentas, cuando no se conoce la operación que se dice omitida.

En cualquier caso y aún cuando se hubiera conocido la operación, el delito societario habría prescrito Recordemos que el instituto de la prescripción del delito (sea grave, menos grave o leve) configurado en el Código Penal como causa de extinción de la responsabilidad criminal sobre la base del aquietamiento que produce en la conciencia social el transcurso del tiempo y la necesidad de eliminar la incertidumbre en la misión punitiva, evitando que se condene a alguien por un delito o una falta cuando su responsabilidad está de hecho extinguida por voluntad terminante de la ley, pudiendo llegar incluso a ser apreciada de oficio, si fuera pertinente, en aras de eliminar una perpetua perturbación jurídico- pública con consecuencias punitivas extemporáneas, dándose la misma tanto cuando se comienza a perseguir el ilícito penal una vez transcurridos los plazos que para cada infracción señala el texto sustantivo.

Conforme al artículo 132, 'la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena'.

En nuestro caso la querella se interpuso el 11 de noviembre de 2009, y operación que se dice obviada (nosotros decimos desconocida) en la contabilidad de la entidad es la de venta de diciembre de 2004, es decir, casi cinco años después. Teniendo en cuenta que la pena prevista para el delito tipificado en el artículo 290 señala un máximo, incluso para el subtipo agravado, de tres años de prisión, pena que según la redacción dada antes de la reforma operada por la Ley 5/2010 tenía señalado en el artículo 131.1, un plazo de prescripción de tres años este ya había transcurrido en el momento de interposición de la querella.



QUINTO.- Con carácter alternativo la acusación particular imputa la estafa impropia del artículo 251.3ª al señalar en su informe, pues hasta el momento no lo había clarificado, que la simulación contractual se produjo en la compraventa de diciembre de 2004 (fecha que tiene la ventaja de no haber transcurrido el plazo de prescripción de cinco años que fijaba el artículo 131), señalando que la simulación consistió en la omisión de los verdaderos vendedores, señalando como tales a los acusados y al fallecido Sr Gonzalo . Para dar una respuesta a esta acusación omitiremos a los meros efectos dialécticos que hemos concluido que el único beneficiario de la compra fue el Sr Gonzalo .

El artículo 251.3º del Código Penal recoge una figura de falsedad defraudatoria o estafa documental.

El precepto ha permanecido inalterado desde el año 1995, y ha sido profusamente interpretado por la Jurisprudencia. A modo de ejemplo, la Sentencia de 7 de julio de 2011 cuando señala: 'Tiene declarado esta Sala (SSTS 1307/1993, de 4 de junio , y 1348/2002, de 18 de julio ), que el contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximación a la falsedad documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado. Y es asimismo doctrina de esta Sala (cfr. Sentencias de 30 de enero de 1985 y 25 de octubre de 1991 ) que esta figura delictiva exige para su apreciación: 1.- En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del cual se pone de relieve un negocio jurídico, bien sin existencia real alguna (simulación absoluta) o bien con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa)'.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 también sostiene que ' En realidad, los comportamientos que se alojan en el art. 251 son estafas especiales por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno.

Conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien del que se carece de cualquier facultad civil para llevarlas a cabo, perjudicando a un tercero, o disponer de una cosa como libre, estando en realidad gravada, o gravándola después, antes de la definitiva transmisión al adquirente, incluso otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, son comportamientos especiales, previstos de forma histórica por el Código penal, como constitutivos de estafas, que encajan en la definición general del art. 248.1 del mismo'.

Así las cosas la ocultación por el Sr Gonzalo de la condición en la que actuaba en el contrato de compraventa, en nombre propio y no en el de Ibertowers, en modo alguno se íntegra en el relato típico.

Pero aún cuando pudiera así, entenderse faltaría un segundo elemento la voluntaria intervención de todos los otorgantes del contrato (Galhabitat 2005) para perjudicar a un tercero, sin que la acusación, con buena lógica, haya imputado a los representantes de la mercantil actuación ilícita alguna.

No esta de más el mencionar que si existe un verdadero contrato simulado y no es otro que el de la compraventa de participaciones de Ibertowers a Multisa Corp efectuada por escritura pública otorgada el 14 de octubre de 2004 por importe de 32.000 euros, cuando en realidad se trató de una dación en pago (y no una compraventa) por importe de 1.800.000 euros (y no 32.000), simulación en cualquiera de los casos atípica, pues la posible perjudicada (Ibertowers o Multisa), intervino en su otorgamiento, y aún cuando no lo hubieran hecho, de nuevo concurría la prescripción, en este caso de cinco años.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas serán declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Jacinto , y Eduardo de los delitos de apropiación indebida, societario y estafa por los que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, Doy fe.