Sentencia Penal Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1145/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / JA 2
37051540
N.I.G.: 28.047.00.1-2017/0004332
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1145/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 551/2017
Apelante: D./Dña. Joaquina
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN CABEZAS MAYA
Letrado D./Dña. MARIA BELEN GARCIA GARCIA
Apelado: D./Dña. Iván
Procurador D./Dña. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
Letrado D./Dña. VIDAL PALOMAR MIGUEL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 27ª
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente - Ponente)
Doña María Teresa Chacón Alonso
Don Javier María Calderón González
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 400/2018
En la Villa de Madrid, a 6 de junio de 2018
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados, Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente - Ponente), Doña María Teresa Chacón

Alonso y Don Javier María Calderón González, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos
con el número de rollo de Sala 1145/2018, correspondiente al Procedimiento Abreviado 551/2017 del Juzgado
de lo Penal nº 33 de los de Madrid, por supuesto delito de amenazas y lesiones en el ámbito familiar en el
que han sido partes como apelante Joaquina , representada por la Procuradora Dña. María del Carmen
Cabezas Maya, y asistida jurídicamente por la Letrada María Belén García García y como apelado Iván
representado por la Procuradora D. Pedro Emilio Serradilla Serrano y defendido por el Letrado. Miguel Vidal
Palomar. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente,
que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Don. Jesús de Jesús Sánchez del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dictó Sentencia el día 13 de diciembre de 2017 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara expresamente probado que el acusado, mayor de edad, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en cuanto que ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 11 de noviembre de 2015, por delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , sobre las 20 horas del día 15 de julio de 2017, se encontró con su expareja sentimental, Dña. Joaquina , en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION001 , donde previamente habían quedado para la entrega de menores por el régimen de visitas.

Así, y tras una discusión relativa a los hijos comunes, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de la anterior, la agarró fuertemente del pelo, obligándola a entrar en contra de su voluntad al vehículo de la misma, donde se encontraban los hijos menores de ambos. Acto seguido, y una vez en su interior, mientras el acusado conducía dicho vehículo para dirigirse a su casa, sita en la localidad de DIRECCION000 , propinó a su expareja golpes en la cara, y patadas, sin que resulte acreditado que le dijera 'como veamos a la Guardia Civil nos ponemos en dirección contraria y nos morimos todos'.

A la llegada al domicilio del acusado, sito en la CALLE001 nº NUM000 , NUM001 de Localidad DIRECCION000 , los niños se dirigieron al salón, mientras el acusado y la víctima, siguiendo las instrucciones del acusado, se dirigieron al cuarto de baño para que ella pudiera limpiarse el rostro de las heridas sufridas.

Como consecuencia de los anteriores hechos, Dña. Joaquina , sufrió lesiones consistentes en hematoma acompañado de edema que abarca la región frontal izquierda y la región peri orbitaria izquierda de color rojizo-negruzco, hematoma de 3,5 cm de diámetro a nivel del deltoides izquierdo y por encima de este y por debajo otros dos hematomas de 1 centímetro de diámetro y de 2 centímetros de diámetro, hematoma de 5 cm de diámetro a nivel de maléolo interno del miembro inferior derecho, dolor torácico lateral izquierdo, dolor de articulaciones de la muñeca izquierda, dolor de tipo ciática a nivel del miembro inferior izquierdo, cefalea generalizada y dolor a nivel del cuello cabelludo, y cervicalgia postraumática, lesiones que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 7 días, que tuvieron carácter impeditivo para sus ocupaciones habituales, no quedándole secuelas.

La perjudicada reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Consta acreditada la consignación por el acusado de la cantidad de 350 euros, al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 de Madrid.

El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 16 de julio de 2017.'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Iván , como autor responsable de, un delito de lesiones del art. 153.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño a las penas de un año de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia de armas durante tres años, y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros de la persona de Joaquina , domicilio o lugar de trabajo de ésta o de cualquier otro lugar que ésta frecuente, y prohibición de comunicación con la misma por tiempo de tres años, debiendo de indemnizar a la anterior en la suma de 350 euros; ABSOLVIÉNDOLE del delito de amenazas leves del artículo 171.4 y 5 del Código Penal por el que también fue formulada acusación, todo ello, con imposición de dos tercios de las costas procesales devengadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En ejecución de sentencia procédase a abonar al penado el tiempo de prisión provisional y de detención.'.

Posteriormente se dicta auto de aclaración el 8 de febrero de 2018 con la siguiente parte PARTE DISPOSITIVA:' Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017 dictada en estos autos, en el sentido de que en el antecedente de hecho segundo debe eliminarse la referencia a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, quedando redactado de la siguiente manera: 'El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, quedan las definitivas de la siguiente manera. Se formuló acusación por un presunto delito de lesiones del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , que absorbe por el principio de consunción previsto en el artículo 8.3 del Código Penal un delito de coacciones leves del artículo 172.2 del Código Penal , y se formula acusación por un presunto delito de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal , siendo que ambos tipos penales, lesiones y amenazas graves se encuentran en concurso ideal de delitos, y por ello, a penas con arreglo al artículo 77 del Código Penal . Por ello, y concurriendo en dicho concurso ideal de delitos la circunstancia mixta de parentesco como agravante, procede imponer las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse el acusado, D. Iván , al menos de mil metros de Dña. Joaquina , a su domicilio, lugar de trabajo, o a cualquier otro que la misma frecuente, y prohibición de mantener cualquier clase de comunicación con la misma por tiempo de cinco años.' El resto del antecedente de hecho segundo queda de la misma manera que ya consta en la sentencia.'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Joaquina , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que Iván solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Joaquina se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 13.12.17 y posterior auto de aclaración de 08.02.18, del Juez del Juzgado de lo Penal 33 de Madrid (PA 551/2017), ratificándose en su previo escrito presentado con el tal referido fin por la abogada de la recurrente.

Se reitera en el segundo de los escritos, de 12.02.18 (f 558), que se proceda a la designación de Procurador y en el primero de ellos (f 541), que la ausencia de representación procesal para la recurrente lo es por defecto procesal imputable al Juzgado (f 541).

Se alega quebrantamiento de garantías procesales e infracción de normas del ordenamiento jurídico, expresando que presentó escrito de 23.10.17 por el que 'modificó sus conclusiones provisionales, dado que en las diligencias de prueba practicadas durante la instrucción resultaban hechos susceptibles de ser calificados de delito que no habían sido tenidas en cuenta al calificar ni por la acusación pública ni por la acusación particular (sic f 543). Señala que en dichos escritos solicita la práctica de la prueba necesaria para acreditar...

el delito de acoso...'. Que el Juzgado se negó a admitir dicho escrito, que desestimó el recurso de reforma interpuesto y que fue rechazada al plantear como Cuestión Previa 'su modificación de conclusiones' (sic, f 543). Que se rechazaron todas aquellas preguntas que iban dirigidas a constatar la existencia del delito de acoso. Alega la recurrente que el acusado junto con su defensa tenía acceso a los autos (informes de la policía local y declaración de la perjudicada), que confirmaban la situación de acoso (f 544) y que el Juzgador impidió formular preguntas al respecto. Afirma la posibilidad de modificar las conclusiones provisionales con carácter previo al acto del juicio oral.

Alega asimismo infracción del derecho fundamental ya que le fueron denegadas pruebas dirigidas a acreditar el delito de acoso (f 546).

Alega error en la valoración de la prueba por en base a que -refiere- en la sentencia se afirma que la declaración de la recurrente para unos hechos es verosímil y que para otros son versiones contradictorias.

Alega que no cabe la aplicación de la unidad natural de acción cuando denunciante y acusado finalmente 'llegan al domicilio del acusado, todos se bajan del coche y entran a dicho domicilio' (f 549). Que el hecho de obligarla a entrar en el vehículo se encuentra en unidad de acción con las agresiones físicas pero por tratarse de momentos distintos que al llevarla a su casa y mantener no puede ser absorbido en el delito de maltrato, por lo que interesa una condena por delito de maltrato y otra por delito de coacciones.

Alega error en la valoración de la prueba para la determinación de la pena, ya que la recurrente interesó la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y afirma que con el fin de salvaguardar el derecho de los menores debe acordarse la inhabilitación de la patria potestad.



SEGUNDO.- La representación de Iván para en relación con la designación de Procurador alega que la cuestión la atribuye al Juzgado cuando es de la propia recurrente, ya que durante la instrucción actuó con la dirección técnica de una letrada del turno de oficio cambiando posteriormente a letrada de libre designación, por cuanto que la Ley de Justicia Gratuita establece que no se puede actuar con letrado particular y procurador del turno de vicio, siendo la recurrente o su abogada quien debió proceder al nombramiento de Procurador.

En relación a la alegada infracción de los arts. 732 y 784 LECr con quebramiento de garantía procesales, expone que no pueden juzgarse en el plenario otros delitos que no sean los admitidos por el auto de apertura de juicio oral y que la recurrente pretendía un delito nuevo.

En relación con la inadmisión de prueba expone que no cabe por vía de recurso plantearse este tema pues la prueba va unida a los nuevos hechos que se pretendieron introducir sin haber sido incluidos en el auto de apertura de juicio oral.

En relación a la pretendida indebida aplicación del art. 8.3 CP se refiere a la unidad natural de acción con cita de la STS 25.06.1983 .

Que de las pruebas practicadas se desprende la no causación de daño alguno a los hijos y que la ahora recurrente en ningún momento lo ha expresado ni aún que haya podido portarse mal con ellos, sino todo lo contrario (f 599).



TERCERO.- El Juez a quo principia exponiendo que no será objeto de análisis el presunto delito de acoso previsto en el art. 172 ter CP por cuanto se pretendió una modificación en el relato de hechos de los que el acusado no tuvo conocimiento.

En relación al delito de maltrato familiar previsto en el art. 153.1 y 3 CP y al delito de coacciones previsto en el art. 172 2 CP considera concurre un concurso de normas regulado en el art. 8.3 CP al haber acecido las coacciones en unidad natural de acción con el delito principal de maltrato. Valora las manifestaciones de la denunciante y del propio acusado, siendo corroboradas aquéllas -expone- por el testimonio de Ezequias y Miriam , por el relato de los agentes de Policía Local NUM002 y NUM003 , valorando asimismo el informe médico forense.

En relación con el pretendido delito de amenazas leves concluye que no resultó acreditado por la negación de los hechos del acusado, considerando testimonios contradictorios entre denunciante y denunciado.

En relación a la pena accesoria interesada por la Acusación Particular de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad considera su improcedencia no habiéndose acreditado riesgo para los menores que justifique dicha adopción ni un peligro evidente que justifique su protección por dicha vía (f 485).



CUARTO .- Para en relación con el alegato relativo a la designación de Procurador que se alega como defecto procesal imputable al Juzgado, y como inactividad del órgano judicial, no es de recibo.

Es sabido el tenor del art. 27 de Ley 1/1996 de 10 enero de 1996 : El reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio, sin que en ningún caso puedan actuar simultáneamente un abogado de oficio y un procurador libremente elegido, o viceversa, salvo que el profesional de libre elección renunciara por escrito a percibir sus honorarios o derechos ante el titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita y ante el Colegio en el que se halle inscrito. Si el derecho no fuera reconocido, los profesionales intervinientes podrán percibir de sus defendidos o representados los honorarios correspondientes a las actuaciones practicadas.

Ello por cuanto el examen de las actuaciones permite observar que si bien consta el escrito de la letrada María Belén García García de 20.09.17, con fecha de presentación de 03.10.17, dirigido a la Comunidad de Madrid en que indica que realiza expresa renuncia a honorarios, es lo cierto que el escrito de la Comunidad de Madrid de 26.01.18 dirigido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 comunicando dicha deseo (f 562), es con sello de entrada en el Juzgado de 05.02.18, siendo inmediata la providencia, de 21.02.18, en la que se indica que la representación de la recurrente corresponde a la Procuradora María del Carmen Cabezas, f 564, proveído que lógicamente lo es tras la recepción del referido escrito de la Comunidad de Madrid, no siendo sino hasta entonces cuando era dable considerar que la ahora recurrente no se encontraba en el supuesto de exclusión del referido art 27 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita . Ninguna efectiva indefensión se ha acreditado como le fuera ocasionada.



QUINTO.- Para en relación con el pretendido delito de acoso ya hemos dicho que la propia recurrente expone que presentó escrito de 23.10.17 por en el que 'modificó sus conclusiones provisionales, dado que en las diligencias de prueba practicadas durante la instrucción resultaban hechos susceptibles de ser calificados de delito que no habían sido tenidas en cuenta al calificar ni por la acusación pública ni por la acusación particular (sic f 543).

Ciertamente así fue. El escrito de la Acusación Particular, siendo Procuradora Mónica Quesada Sanz y Letrada María Carmen Tabara Castaño (f 295), lo es de fecha 17.09.17, y lo fue por hechos que consideró constitutivos de delitos de malos tratos, amenazas y coacciones, de los arts. 153 , 171 y 172 CP , respectivamente (f 393), siendo su fecha de presentación el 20.09.17, siendo así que el auto de apertura de juicio oral de la Juez del JVM 1 de DIRECCION000 , de igual fecha 20.09.17 (f 296), se dictó con exposición de los tipos penales por lo que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercieron la acusación, por los delitos de malos tratos ( arts. 153.1 y 3 CP ), amenazas ( art. 171. 4 y 5 CP ), y coacciones ( art. 172.2 CP ).

La propia ahora recurrente establece que en escrito con fecha de entrada 25.10.17 un texto cuya lectura (f 387), en relación con el inicial de la Conclusión Provisional Primera, evidencia la inclusión de varios párrafos de relato fáctico en absoluto contenidos en el anterior e incluyendo en su calificación un delito de acoso previsto en el art. 172 ter 1 apartado 1º y 2º (sic f 390). Tras la providencia de 26.10.17 (f 396), interpone la ahora recurrente recurso de reforma (4126), recurso en el que, en esencia, afirma la posibilidad de modificar las Conclusiones Provisionales.

Pues bien, la modificación, o ampliación, lo fue sin alegar ni probar causa alguna que la justificara, lo fue extemporánea, siendo así, y además, que el relato fáctico realizado por la ahora recurrente a todas luces contenía e implicaba una mutación sustancial a los efectos y para en relación con el principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, hasta el extremo de configurar un delito por el que no se declaró la apertura de juicio oral, no encontrándonos ante modificaciones de sólo detalles o ante aspectos meramente secundarios.

La STS 669/2001, de 18 abril , es esclarecedora al recordarnos que 'Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio , es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado), y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( STS 4/3/99 ).

La STS 2ª 11.02.15 , citando la STS 1162/2011, de 08 de noviembre , señala que es a las partes del enjuiciamiento a las que corresponde llevar al tribunal una exposición fáctica que considera hecho delictivo y, a tal efecto, proponer una calificación de los hechos en un tipo penal. El tribunal no puede variar sustancialmente esos hechos, pues serían unos hechos que no han sido objeto de acusación, y el tribunal, que no es órgano de acusación, habría elaborado su propia relación fáctica sorprendiendo a la defensa que no ha podido ejercitar su función de defensa de una imputación, ya que se ha visto sorprendida por el relato fáctico del tribunal.

El escrito de conclusiones debe ser completo al objeto de que el acusado conozca con precisión cuáles son las acciones o hechos que se consideran, desde la acusación, delictivos. En este sentido, el TEDH ha señalado S. 10.2.1983, caso Albert y le Compte, el deber de ilustración de la imputación como exigencia de todo procedimiento de carácter sancionador, y obviamente, la exigencia de responsabilidad penal participa de esta naturaleza.

Sobre el contenido del escrito de conclusiones provisionales debemos recordar la Sentencia 2906/1993, de 22 de diciembre , en la que se afirma que lo relevante en el mencionado escrito de conclusiones no es tanto el mero hecho natural o relato de un acontecimiento realmente producido, sino sus aspectos trascendentes para la subsunción, esto es, aquellos hechos naturales fijados normativamente y que integran el tipo penal a aplicar, lo que quiere decir que del hecho de la vida objeto del proceso han de tomarse en cuenta y ser fijados en el momento de la acusación aquellos extremos fácticos que integran el sustrato de los distintos elementos típicos que componen el precepto penal cuya aplicación se solicita y las circunstancias influyentes en la responsabilidad del acusado, así como la identificación de las personas a quienes se imputan tales hechos.

A partir de ahí, como declaró el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , la información a que tiene derecho el acusado tiene por objeto los hechos considerados probados, de modo que sobre ellos recae primordialmente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica de los hechos fijada por las actuaciones, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

Además, como recuerda la STS 940/2012, de 24 de noviembre (igualmente la de 03-04-2013, núm.

263/2013), el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. La Sala ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que '... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Y, al respecto la STS 5/2003, de 14 de enero , indica que 'el auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa función la viene desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario.

En el procedimiento abreviado el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura del juicio oral...La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios.

Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de la Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998 en la que se expresa que 'es doctrina consolidada -se recuerda en la S. de esta Sala de 11-11- 92, con cita de las STC 10-4-87 y 16-5-89 y de las de esta misma Sala de 19-6-90 y 18-11-91 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso'.

El Tribunal Constitucional en sentencia 155/2009 de 25.06 EDJ 2009/128011, recuerda que el condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

Es así, por en base a lo expuesto que en el caso de autos es claro que de admitirse la pretendida ampliación/modificación se hubiera producido vulneración del principio acusatorio pues en el relato fáctico del escrito de Conclusiones Provisionales no se describen -como reconoce y expresa en su literalidad la propia ahora recurrente- los elementos que permitirían tipificar el pretendido delito de acoso. En el auto de apertura de juicio oral no se contiene referencia alguna a los hechos que se pretendieron posteriormente introducir.

Su admisión hubiera supuesto y conllevado una proscrita mutación sustancial a los efectos -se reitera- del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa (vista p.e. Tribunal Supremo Sala 2ª, S 2-6-2015, nº 338/2015, rec. 2057/2014 Pte.:Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón).

El principio acusatorio (por todas STS 203/2006 de 28.02 ), es un principio básico del proceso penal, porque impide que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden y por las personas a quienes se imputen, no impidiendo que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de Conclusiones Definitivas autorizado por el art. 732 LECr para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 LECr para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución.

La STS 2ª 08.05.14, nº 353/2014, rec. 1234/2013 (Pte.:Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón), también nos recuerda que si bien en fase de Conclusiones Definitivas nos recuerda que en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, pues no supone mutaciones del objeto del proceso, pues este objeto del proceso no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12 EDJ 2008/253403).



SEXTO.- Es claro que si quedó extramuros del presente proceso (y, por tanto, imprejuzgado), el pretendido delito de acoso, las pruebas cuya admisión se pretendía para en relación con aquel referido delito, pruebas que la propia ahora recurrente expone como 'dirigidas a acreditar el delito de acoso' (sic, f 546), devinieron en impertinentes, siendo sabida, o debiendo serlo, además, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15 ), así como la inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6- 11-90 y 10-7-2001 ), sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 de la LECr al disponer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'.

La decisión del Juez a quo no lo fue ni ilógica ni arbitraria, sino lógica consecuencia de la inadmisión de la injustificada y extemporánea ampliación/modificación de las Conclusiones Provisionales en los términos expuestos en el Fundamento que precede.

SÉPTIMO.- Para en relación con el alegado error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 8.3 CP , referidos para en relación con el pronunciamiento absolutorio para en relación con los hechos que se refieren como acaecidos en el domicilio del acusado, se alega por la recurrente -ya se ha expuesto- no entender cómo en relación con el pretendido delito considera el Juzgador de instancia la existencia de versiones contradictorias (f 549). Para en relación con otros hechos expresa la recurrente su 'total conformidad con dicha valoración' (f 548).

Ya hemos señalado como en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia objeto de recurso el Juez a quo considera que no se ha acreditado por ante la existencia de versiones enfrentadas, sin otras pruebas que otorguen luz (f 484).

Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Es asimismo sabido para en el supuesto de plantearse la existencia de testimonios contradictorios que si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, en todo caso, habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa, no siendo el pronunciamiento recaído en instancia sino clara consecuencia de una razonada y razonable valoración de las prueba personales llevadas a efecto en el acto del plenario, a la luz de los principios que lo impregnan, en modo alguno ilógica y/o arbitraria, sin que las alegaciones del recurrente permitan justificar distinto pronunciamiento.

OCTAVO.- Se afirma también por la recurrente que si bien la unidad natural de acción es predicable respecto del episodio referido al obligarle a entrar en el vehículo y posterior agresión, no acaece lo mismo con 'el llevarla a su casa y mantenerla allí', alega que acaecen dos momentos: uno en el vehículo y otro en la casa, por lo que procede una sentencia de condena no sólo por el delito de maltrato sino también por el delito de coacciones (f 550).

En modo alguno procede hacer abstracción de que ambas acusaciones formularon acusación provisional por un delito de coacciones (ff 261, 293). En fase de Conclusiones Definitivas el Ministerio Fiscal lo consideró absorbido por el delito de lesiones (f 540). La Acusación Particular (ahora recurrente), también en fase de Conclusiones Definitivas formuló acusación por, entre otros, un solo delito de coacciones previsto en el art. 172.2 CP (13:03 grabación j.o.). De nuevo ha de recordarse el principio acusatorio, no habiéndose dirigido acusación por varios delitos de coacciones. La propia ahora recurrente considera ajustada a derecho la absorción del delito de coacciones en el delito de malos tratos, en modo tal que la pretensión que ahora se efectúa ha de considerarse incluida en el pronunciamiento absolutorio por en base a la enfrentadas versiones de acusado y de denunciante (quien -no procede obviar- en fase de plenario, y sobre los hechos a que se refiere en el escrito de recurso, manifestó que en estado de shock 'no hizo nada' 12:20 grabación j.o.).

Ya el Ministerio Fiscal consideró la existencia de absorción por el principio de consunción respecto de los hechos acaecidos en el vehículo y un concurso ideal de delitos del delito de lesiones y amenazas conforme al art. 77 CP , siendo claro que aun cuando la recurrente viene a señalar que los hechos se han perpetrado de forma independiente, nos encontramos (no habiéndose desvirtuado en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles), ante lo que la doctrina penal denomina unidad natural de acción, que existe cuando los diversos actos parciales, responden a una única resolución volitiva. No se relatan dos momentos independientes, siendo incuestionable la inmediatez temporal y la inmediata sucesión espacial, exponiendo el acusado la unidad de propósito -aun con lo que de interesado pudiera suponer y conllevar- ya en fase de instrucción, al manifestar 'que lo que pretendía era hablar con ella y que no jugara con él y con sus hijos...

que prefería llevarla a su casa y hablar con ella. Que sólo quería que no se comportara así con él' (f 103).

En p.e. SAP 27ª Madrid de 19.12.14 se recuerda que la jurisprudencia recaída en relación a la progresión delictiva, se pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único, pese a la diferencia de los comportamientos, y con una finalidad 'pro reo' dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva, cuando los hechos como aquí ocurre, se han producido sin solución de continuidad, y el dolo criminal, la acción básica derivan de un todo único, y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho, está absorbido por el más grave ( Sentencias de 16 de febrero , 26 de abril , 26 de junio , 1 de julio , 11 de septiembre , 22 y 23 de octubre de 1991 , 9 de marzo de 1992 , 23 de enero , 23 de marzo , y 28 de mayo de 1993 , 22 de abril y 1 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001 ).'.

Las alegaciones que ahora se efectúan no desvirtúan el pronunciamiento del Juez a quo.

NOVENO.- Para en relación con la pretendida imposición de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, es dable significar que la pena privativa de libertad impuesta lo es de un año de prisión y que las medidas de alejamiento lo son exclusivamente para en relación sólo con la recurrente, habiéndolo también sido la orden de protección que en su día fuera dictada (f 40) acordándose así en autos de 16.07.17 y 24.07.17 en que se atribuye la guarda y custodia sobre a los menores a la madre y suspensión del derecho de visitas (f 211).

Sobre el extremo que nos ocupa viene a considerar el Juez a quo la ausencia de prueba que justifique su adopción 'por dicha vía' (f 485).

El examen de lo actuado lleva a la Sala a considerar (sin perjuicio, claro está, de lo que pudiera resolverse, en su caso y en su día, en el orden jurisdiccional civil), el dictado de medidas referidas a la guardia y custodia y al derecho de visitas (f 211), ello sin embargo no consta acreditadas en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles alteraciones en los menores consecuencia de un tipo de estilo parental punitivo- coercitivo.

El art. 56.1.3º del CP ', en su tal apartado y ordinal dispone: En las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: 3º) Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código .

Es claro pues que ha de considerarse la gravedad del delito, no estableciéndose una duración determinada, al contrario de lo que sucede con otras penas accesorias conforme a lo previsto en los arts.

40 y ss CP . Ya la SAP 27ª Madrid 20.05.13 señala cómo la jurisprudencia subraya que dicha privación de la patria potestad ha de tener un carácter excepcional, concibiéndose más como una medida en beneficio del menor que como una sanción al progenitor incumplidor ( SSTS 24-4-2000 y 11-2-2002 ). La necesidad de motivación se destaca en las SSTS de 5-3-1998 y 25-2-1999 , de las que resulta que '...la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación...pero en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener presente siempre el interés del menor, informante tanto de la privación de la patria potestad como de su mantenimiento' (en igual sentido SSAP de Madrid 23-2-1998 y de Barcelona 23-9-1999 ).

La STS 2ª de 30.09.15 , nos recuerda que la patria potestad se integra, ex art. 154 Ccivil (EDL 1889/1), por una serie de deberes de los padres para sus hijos menores, por lo que se trata de una institución tendente a velar por el interés de las menores que es el fin primordial de la misma.

En el presente caso las solas alegaciones de la recurrente (refiriéndose en el escrito de recurso a la forma de conducir del acusado y a que la madre relató que su hija necesita la ayuda de un psicólogo), no permiten considerar justificada la imposición que se pretende, quedado a salvo el derecho de los interesados y sin perjuicio de lo que, en su caso, el Ministerio Fiscal, en uso de sus competencias, pudiera solicitar por vía civil ( STS 2ª 06-07-01, nº 568/2001, rec. 1167/1999 ).

DÉCIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la L.E.Cr y concordantes .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Joaquina contra la sentencia de 13.12.17, con posterior dictado de auto de aclaración, de 08.02.18, ambos del Juez del Juzgado de lo Penal 33 de Madrid, que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.