Sentencia Penal Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 484/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0191748
Procedimiento Abreviado 484/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2683/2017
SENTENCIA Nº 400/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 2683/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid , seguida de oficio por un delito
contra la salud pública, contra el investigado Edemiro , nacido en Santa Rosa (Ecuador) el día NUM000 de
1978, hijo de Emilio y de Esmeralda , con pasaporte Nº NUM001 , sin antecedentes penales computables
y privado de libertad por esta causa desde el día 8 de diciembre de 2017.
Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª.
YOLANDA CONEJERO SANCHEZ; el acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Sra. Dª. MARIA
CRUZ ORTIZ GUTIERREZ y defendido por el Letrado Sr. D. JUAN CARLOS HIGUERA BRUNNER; siendo
Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.5º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de prisión por tiempo de 7 años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 646.000 euros, el comiso de la droga e instrumentos y efectos que han servido para cometer el delito, y al abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, se opuso a la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que sobre las 05:40 horas del día 8 de diciembre de 2017, el acusado, Edemiro , con pasaporte de Ecuador NUM001 , nacido el NUM000 de 1978, y carente de antecedentes penales, llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas en el vuelo NUM002 de la compañía Air Europa, procedente de Lima (Perú), llevando en su equipaje, consistente en una maleta con ruedas de color negro, 12 botes de productos de cuidado e higiene corporal que contenían una sustancia pastosa, con peso neto total de que, analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 6.784,20 gramos con una riqueza de entre 49,3 y 66,5%, lo que equivale a 4.211,05 gramos de cocaína pura, que estaba destinada a su distribución a terceras personas y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de venta de 215.364,10 euros.

El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 9 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero y 369.1.5º del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, en cantidad superior a los 750 gramos, umbral de la notoria importancia fijado jurisprudencialmente para la cocaína que tuvo su reflejo en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001, la cual portaba el acusado camuflada en doce botes de productos de perfumería que llevaba en su equipaje facturado, en la forma que se describe en el 'factum', con destino a la ciudad de Valencia, su destino final, con un peso neto total de 6.784,20 gramos y un índice de pureza de entre el 49,3% y el 66,5%, lo que reducido a pureza arroja un total de 4211,15 gramos, según el informe de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios: 1º.- la declaración del acusado prestada en el acto del juicio oral, en la cual reconoció haber realizado el viaje y el hecho de que fueron encontradas en su equipaje los frascos descritos en el 'factum'.

El acusado sin embargo negó tener conocimiento alguno de la existencia de tales efectos en su equipaje.

Sin embargo tal argumento defensivo no se estima por la Sala en atención a las siguientes circunstancias.

En primer lugar, que el acusado no dio una explicación razonable a motivo de su viaje, ya que manifiesta que viajó a Ecuador, cuando lo cierto es que el pasaje intervenido acredita que venía desde Perú. Explica el acusado que había viajado a Ecuador para visitar a su familia, y que perdió el avión de vuelta a España porque sufrió una gastroenteritis. Y que entonces un amigo, que debía un dinero al declarante, le facilitó el vuelo desde Lima a Valencia. Ninguna de tales circunstancias ha resultado objeto de prueba por la defensa, que bien hubiera podido facilitar a la Sala el sustento probatorio detales afirmaciones.

Resulta entonces que el viaje realizado carece de más finalidad aparente que la del traslado de la sustancia a España, con la finalidad de distribuirla a terceras personas y obtener con ello un beneficio económico.

En segundo lugar porque, a la vista de las periciales realizadas sobre la sustancia, resulta que la misma tendría un valor en el mercado ilícito de al menos 215.364,10 euros, por lo que carece de lógica que un cargamento de tal valor se entregue a una persona que lo ignora y que podría incluso deshacerse de la maleta por cualquier motivo.

En tercer lugar por la documental obrante en el atestado y ratificada por los agentes intervinientes que acredita que la maleta en la que se encontraban las sustancias y que la maleta se había facturado a nombre del acusado, y que por ello figuraban sus datos en el correspondiente resguardo.

2º.- la testifical practicada en el acto del juicio oral de los agentes de la Policía Nacional que realizaron la intervención, y que se ratificaron en los datos recogidos en el atestado.

El agente con nº de carnet profesional NUM003 y el agente con nº NUM004 relataron que en un control de pasajeros del vuelo procedente de Lima encontraron inconsistencias en las respuestas que les daba el acusado, y por esa razón requirieron de la compañía aérea la maleta facturada por el acusado, encontrando en la maleta las sustancias objeto de intervención en los botes de productos de baño y similares que aparecen descritas en el atestado. Explicaron que abrieron la maleta en presencia del acusado, y que estaban también presentes los funcionarios de la Guardia civil y de Aduanas, que el acusado estaba como nervioso. Explicó que los botes se pesaron en la balanza que tienen en Aduanas que es una comercial, no de precisión, son doce botes con un peso bruto de 5660 gramos. Nunca han tenido un problema con esa báscula. Los botes se depositan en un bunker que está cerrado con llave y cámaras. Se saca del bunker cuando les dan cita en Farmacia para llevar la sustancia. Explicó que las piezas correspondientes se guardan en una bolsa de plástico debidamente identificada y así se guardan en el bunker y desde allí se llevan a Farmacia.

Por su parte el agente con nuero de carnet profesional NUM005 , quien declaro en el plenario que fue el quien se encargó de llevar a Farmacia los botes en cuestión, y reconoció su firma en la diligencia de entrega de las sustancias en la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, que se pesaron los botes delante del dicente y que no recordaba que le hicieran notar circunstancia alguna relevante, ni tampoco en relación con la balanza en la que realizaron el pesaje de la sustancia en las dependencias de la T4.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados.



SEGUNDO .- En este punto se hace preciso hacer referencia a las cuestiones previas alegadas por la defensa del imputado, cuestiones que hacen referencia fundamentalmente a la congruencia de la cadena de custodia y que le llevan a realizar la impugnación de pesaje de las sustancias realizada en el Aeropuerto, del acta de pesaje y muestreo de las sustancias, el informe analítico de las sustancias y la diligencia de valoración de drogas. Tales impugnaciones tienen como fundamento la diferencia del peso detectado en el pesaje realizado en el aeropuerto con el realizado posteriormente en la Agencia, considerando que tal incremento de más de dos kilos le lleva a entender que no existe la necesaria fidelidad en la cadena de custodia, impugnado en consecuencia la afirmación de que las sustancias realizadas en la la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios fueran las intervenidas en el equipaje del acusado.

Sin embargo la Sala, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no puede estimar tal argumento defensivo. Cierto es que existe esa considerable diferencia en el peso, pero también lo es que las sustancias intervenidas aparecen perfectamente descritas tanto por los agentes que realizan la incautación con por las peritos que las reciben en la Agencia, figurando no solo en sus declaraciones, sino en los documentos obrantes en las actuaciones, y que, pese a ser impugnados por la defensa, han sido ratificados en el plenario, perfectamente identificados.

La impugnación de la documental carece por ello de la pretendida virtualidad negadora cuando los autores de tales documentos han declarado como testigos y peritos respectivamente en el plenario, explicando el contenido de los documentos concernidos.

A la vista de tales consideraciones, la diferencia en el peso obtenido no tiene aptitud par anegar la corrección de la cadena de custodia de la sustancia, que aparece suficientemente acreditada por las declaraciones de los implicados en las actuaciones en la forma que hemos descrito. En este sentido resulta oportuno traer a colación la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Auto de fecha 12 de abril de 2018 (ROJ: ATS 5108/2018 ), que al respecto concluye que 'En cuanto a la ' cadena de custodia', hemos de dejar sentado, desde este momento, de un lado, que la irregularidad en la misma no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, de otro, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente ' cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 1349/2009, de 29 diciembre ; 530/2010, de 4 junio ).

No se aprecian anomalías en la cadena de custodia. Consta la recepción de las piezas de convicción dimanantes del atestado instruido al acusado por el Instituto Nacional de Toxicología el 24 de enero de 2014 procedentes de la Comisaría de Policía de Fuenlabrada, por lo que la droga se encontraba en tales dependencias policiales; coincidiendo el contenido del oficio remisorio con el recibido en Toxicología, como minuciosamente se expone en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

Por otra parte, ninguna relevancia puede darse a la diferencia de pesaje alegada, pues según razona la Audiencia a la vista de las declaraciones de los peritos de farmacia- que procedieron a su pesaje inicial-, del perito de toxicología y del agente que remitió la sustancia, dicha diferencia obedecía al peso de la caja, aclarando el perito del Instituto Nacional de Toxicología que la cantidad de la sustancia debidamente analizada coincidía con el pesaje inicial, una vez extraído el peso de la caja.

En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a la documental obrante y a las declaraciones de los agentes y de los peritos, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba'.



TERCERO .- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autora el acusado Edemiro , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P .



SEXTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, procede la imposición de la pena cercana al mínimo de SIETE AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que se refiere a la pena de multa igualmente solicitada por la acusación pública, ha lugar a la imposición de la misma, cifrada en 400.000 euros.

Fallo

Condenamos a Edemiro como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SIETE AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 400.000 euros y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Teresa García Quesada. Doy fe.