Sentencia Penal Nº 400/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 912/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
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Sección: EC
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000912/2018
NIG: 3803843220160010449
Resolución:Sentencia 000400/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000312/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Lorena ; Abogado: Alicia Pomares Vilaplana; Procurador: Ainhoa Perez Gonzalez
Interviniente: Rollo 133/18
Apelante: Juan ; Abogado: Ismael Jesus Lapeña Canales; Procurador: Jose Alberto Ernesto Poggio
Morata
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
D. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Presidente)
Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrada-Ponente)
Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ ( Magistrada)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de diciembre de 2018
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACIÓN SENTENCIA
DELITO número 912/2018 de la causa número 312/2017 seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO
ABREVIADO en el JUZGADO. DE LO PENAL N. 6 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes;
de la una y como apelantes, el MINISTERIO FISCAL y D. Juan representado por el Procurador Sr. POGGIO
MORATA y defendido por el Letrado Sr. LA PEÑA CANALES , y como apelada Dña Lorena y Ponente el
Ilma. Sra. ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 23 de julio de 2018 , se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a DÑA. Lorena de los delitos de acoso coacciones y estafa por los que venía siendo acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En atención al carácter absolutorio de la presente resolución se dejan sin efecto las medidas cautelares penales que hubiesen sido acordadas respecto del acusado durante la tramitación de la causa.



SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos: La acusada, mayor de edad, sin antecedentes penales, mantuvo con el denunciante Juan una relación sentimental más o menos continuada en los años 2015 y 2016.

Entre los días 16 y 17 de junio de 2016, la acusada le remitió desde el número de teléfono NUM000 a Juan con número de teléfono NUM001 numerosos mensajes en los que le insistía repetidamente que quería verle para hablar por última vez.

El 17 de junio, Juan contestó remitiéndole dos mensajes a la acusada en los que le manifestaba no querer continuar con la relación.

No obstante conocer la voluntad de Juan de no recibir comunicaciones, la acusada,continuó remitiéndole mensajes telefónicos hasta el 20 de junio de 2016, hasta que Juan finalmente accedió a verla personalmente y le informó que no iba a contestar a más llamadas ni mensajes, que no deseaba continuar con la relación ni recibir ninguna comunicación.

No obstante conocer la voluntad de Juan de no recibir comunicaciones, la acusada, le llamó por teléfono desde los números NUM000 y NUM002 entre el 21/7/16 y el 16/9/16 un total de cincuenta veces.

Además, la acusada, le remitió un nuevo mensajes telefónicos desde su número de teléfono NUM000 al número de teléfono de Juan NUM001 el 20, 21 y 22 de septiembre de 2016. Concretamente, en un mensaje de 22/9/16 le dice: 'te apuestas algo a que te busco en tu casa este finde para que me veas la cara de tonta que pretendes que tenga y te hablo delante de tu mujer?? te juro que lo hago y lo sabes. Además soy capaz de muchas más cosas xq de mi no te ríes ni tú ni nadie'.

A pesar de la inicial negativa de Juan para continuar la relación, después de los citados mensajes y llamadas acudió en repetidas ocasiones a la casa de la acusada con el fin de consolarla.

Éstos hechos son atípicos desde el punto de vista penal.



TERCERO: Ni se aceptan ni se rechazan los hechos probados de la sentencia por las razones que se expondrán a continuación.



CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de D. Juan admitido el cual se elevaron estas actuaciones a este Tribunal, siendo recibidas el 26 de septiembre de 2018 , dado el correspondiente trámite al recurso, señalándose el día 9 de noviembre de 2018 para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de S/C de Tenerife de fecha 23 de julio de 2018 tanto por parte del Ministerio Fiscal como por la representación del Sr. Juan .

Fundamenta la representación procesal su recurso en el error en la valoración de la prueba , solicitando que se revoque el fallo absolutorio y se dicte sentencia condenatoria tanto por el delito de hostigamiento como por el delito de estafa. Por su parte el Ministerio Fiscal ( que sólo dirige acusación por delito de hostigamiento) alega errónea e ilógica valoración de la prueba , solicitando, al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 y 792.2 de la Lecrim , la nulidad de la sentencia con devolución de la causa para nuevo enjuiciamiento.

En primer lugar y centrando procesalmente el objeto del presente recurso hemos de señalar que la solicitud de nulidad expresamente planteada por el Ministerio Fiscal posibilita que esta Sala entre en el estudio del motivos alegado respecto del delito de hostigamiento. Por el contrario no es posible entrar a considerar las razones expuestas respecto de la revocación del pronunciamiento absolutorio en relación con el delito de estafa, por cuanto la parte recurrente no solicita la nulidad de la sentencia , única vía posible , a la luz de la actual regulación procesal de la materia como veremos a continuación.



SEGUNDO.- El actual ordenamiento procesal del recurso de apelación contra las sentencias penales, impide una revisión que agrave o empeore la situación penal del acusado absuelto, excepto en los casos de mera valoración jurídica de los hechos previamente determinados. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introduce mayores restricciones a la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o de agravación de las condenatorias fundada en un nuevo examen de las pruebas, al limitar la capacidad condenatoria del tribunal de apelación a pronunciamientos basados exclusivamente en la consideración jurídica de los hechos.

En la actual redacción de los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducidos por la Ley 41/2015, vigente a partir del 6 de diciembre de 2015 , dice el art. 790.2 Lecrim 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'; artículo 792.2 :' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.



TERCERO.- A la vista de la anterior doctrina, examinadas las actuaciones el recurso ha de merecer favorable acogida, por ser clara la vulneración del derecho fundamental a obtener una resolución fundada en derecho, con una motivación racional y lógica que sustente el fallo absolutorio plasmado.

En primer lugar, basa el enjuiciador de instancia su pronunciamiento absolutorio en, lo que entendemos ha sido, una errónea interpretación de la declaración del testigo / victima Sr. Juan . La sentencia afirma que'Tampoco es creíble la manifestación del testigo de que se sentía hostigado y ello a pesar de los mensajes que constan en las actuaciones toda vez que con posterioridad a los mismos, él mismo reconoció haber visitado varias veces en su casa a la acusada, supuestamente al estar preocupado por ella, lo que no concuerda con una situación de ansiedad motivada por la situación. De igual modo cabe tener dudas acerca de la situación de desasosiego toda vez que cuando se encontraban en su lugar de trabajo él la saludaba cordialmente a pesar de admitir que no iba a verlo a él. Elemento diferenciador de que no concurren los elementos del tipo es el hecho de que los mensajes aportados a la causa, fueron contestados por el denunciante y que a pesar de la supuesta situación de desasosiego y perturbación que éstos le provocaban no dejó de tener contacto con la acusada con posterioridad a los mismos sino que como se ha mencionado en el párrafo anterior siguió viéndola de manera voluntaria ante la preocupación que sentía por ella cosa que no concuerda con la situación de intimidación psicológica que decía padecer'.

En definitiva, el enjuiciador de instancia, entiende que no hay delito de hostigamiento por cuanto, al tiempo en que éste se estaba presuntamente produciendo , el testigo mantenía un contacto regular con la acusada. Sin embargo , esta Sala, después del visionado completo del DVD del juicio oral, no llega a ese mismo entendimiento. El Sr. Juan , declara que las visitas semanales ( los lunes) a casa de la acusada, se produjeron hasta febrero de 2016 , y tenían por objeto acompañar a la misma en, lo que él creía, era una depresión tras el aborto que había sufrido . Una vez que en el mes de mayo piensa o intuye que la acusada no ha abortado, y después que , en junio de ese mismo año, comenzaran las llamadas y los mensajes insistentes , no existe ningún contacto voluntario declarado por el testigo. En consecuencia el objeto del delito y por tanto de la acusación ( tanto pública como privada) es la conducta de la acusada entre los meses de junio y septiembre de 2016, periodo temporal en el que , contrariamente a lo mantenido en la sentencia, el testigo manifestó no estar en contacto con ella.

Por otra parte, alguna de las preguntas dirigidas al testigo se referían a si el mismo se había sentido amenazado o intimidado, pero al respecto hemos de recordar que el delito por el que se formula acusación tiene como bien jurídico protegido la libertad. A diferencia de las legislaciones de otros países que ponen el acento en la seguridad, como señaló el TS en su sentencia de Pleno n.º 3244/2017, de 8 de mayo , dictada como consecuencia del nuevo recurso de casación y con función claramente nomofiláctica, ' en unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento'.

En tal sentido el acoso se configura como delito de resultado, pues como consecuencia de las conductas descritas debe producirse una grave alteración del desarrollo de vida cotidiana de la víctima. Pues bien, es precisamente 'la reiteración de la vigilancia, del intento de aproximación y asechanza, es decir la insistencia y reiteración lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana' lo que se tipifica como delito, y en tal sentido el factum de la sentencia de instancia resulta incompleto pues si bien contiene la reiteración y persistencia en las llamadas , pues se señala que ' No obstante conocer la voluntad de Juan de no recibir comunicaciones, la acusada, le llamó por teléfono desde los números NUM000 y NUM002 entre el 21/7/16 y el 16/9/16 un total de cincuenta veces' sin embargo inexplicablemente na hace referencia a las consecuencias de las mismas, que fueron claramente manifestadas por el propio testigo: tener que abandonar su domicilio junto con sus hijos un fin de semana, y modificar su lugar de estudio en la facultad dado que la acusada se presentaba en su trabajo.



CUARTO.- El recurso debe ser estimado y anulada la sentencia y consiguientemente el juicio, debiendo retrotraerse y procederse a celebrar un nuevo juicio por juez distinto dada la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia que mediatizaría un ulterior juicio, puesto que ha existido una toma de posición, a través de la valoración de la prueba, por el Magistrado a quo, y por consiguiente procede, conforme establece el propio art. 790 Lecrim , extender la nulidad al juicio oral, y es que así exige el principio de imparcialidad una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y la representación de D.

Juan , contra la sentencia de 23 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife y DECLARAR la nulidad de la misma debiendo devolverse al órgano de enjuiciamiento para que por otro Tribunal unipersonal proceda a la celebración de nuevo juicio. Se declaran las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto penal de carácter sustantivo e interés casacional de ley ( artículo 792.4 en relación con los artículos 847.1, letra b , y 849,1º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , el cual comprende, según el Acuerdo del Peno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, indicar en el escrito anunciando el recurso en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo o que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con indicación de cuál o cuales son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos , o señalar qué norma, que no lleva más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra.

Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.