Sentencia Penal Nº 400/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 902/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-2-2019-0001245
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves Nº 000902/2019- RECURSOS-A4 -
Dimana del JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 000363/2019
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENIDORM
Apelante: Gaspar
Abogada: ANA ESCOBAR SANABRIA
Procurador: ANTONIO LOPEZ MONTALVEZ
SENTENCIA Nº 000400/2019
En Alicante, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve
El Ilmo. Sr. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZMagistrado de la Sección Décima de la Audiencia Provincial
de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de
fecha 17 de abril de 2019, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENIDORM en JUICIO SOBRE
DELITOS LEVES Nº 000363/2019 , sobre apropiación indebida; habiéndo actuado como parte apelante Gaspar
, bajo la dirección letrada de su abogado Dª ANA ESCOBAR SANABRIA y bajo la representación procesal del
Procurador D.ANTONIO LOPEZ MONTALVEZ, y con intervención del MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- En fecha no determinada, D. Indalecio contactó con D. Gaspar para que instalase un suelo nuevo en la terraza de su domicilio.

En fecha 4 de enero de 2019, D. Indalecio entregó la cantidad de 150 euros a D. Gaspar para la compra de material.

D. Gaspar , con ánimo de obtener un beneficio económico de manera ilícita a costa de lo ajeno, se quedó la cantidad de 150 euros, sin realizar los trabajos pactados ni contestar a las llamadas del denunciante.

El denunciante reclama la indemnización correspondiente. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Condeno a D. Gaspar ,como autor de un delito leve de apropiación indebida, a la pena de 2meses (60 días) de multa, a razón de una cuota diaria de 6euros (360 euros), con responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Condeno aD. Gaspar a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a D. Indalecio la cantidad de 150 euros. Esta cantidad devengará los intereses legales de la mora procesal del art. 576 de la LECi desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Con la imposición de las costas procesales a D. Gaspar .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma por ANTONIO LOPEZ MONTALVEZ se interpuso el presente recurso, alegando: Vulneración de garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/las parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo Apelación juicio sobre delitos leves Nº 000902/2019, en el que se dicta esta resolución.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito leve de apropiación indebida, interpuso el acusado recurso de apelación articulando un motivo de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Tribunal Constitucional ha establecido en numerosas ocasiones que el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo, FJ 9).

En el presente caso, se ha practicado prueba en el juicio oral de evidente signo incrimina torio, consistente fundamentalmente en la declaración del testigo perjudicado, que ha manifestado con claridad que encargó al acusado la realización de trabajos de albañilería en su terraza, que este le pagó 150 euros para la compra de material, de los que le hizo entrega, sin que el acusado realizara dichos trabajos ni entregara el material al denunciante.

Esta declaración ha ofrecido crédito al juez de instancia, cuya valoración no hemos de rectificar en esta alzada, pues no hemos podido percibir la práctica de la prueba con inmediación, sin que, por otro lado, se adviertan motivos de falta de credibilidad por relaciones previas entre las partes, ni incoherencia ni falta de persistencia en las manifestaciones de aquel. Ciertamente, no hay una corroboración objetiva propiamente dicha; pero el propio apelante viene a confirmar la relación entre ambas partes, y llega a justificar el incumplimiento de su obligación, alegando que su padre estaba hospitalizado.

Compartimos, como se ve, el criterio de la resolución recurrida, por lo que desestimaremos el motivo del recurso.



SEGUNDO.- No obstante, se advierte que los hechos no son subsumibles en el tipo de delito leve apropiación indebida.

La STS 525/2016, de 16 de Junio, contiene un desarrollado argumento sobre la idoneidad del contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales como título de la recepción característica del delito de apropiación indebida. Con cita de la STS de 27-10-1986 razona: 'En lo que respecta al arrendamiento de obras, definido, a la par que el arrendamiento de servicios, en el artículo 1544 del Código Civil y regulado por los artículos 1588 a 1600 del mismo, la doctrina científica y esta Sala, en sentencias de 4 de mayo de 1904 , 8 de noviembre de 1960 , 20 de mayo y 30 de septiembre de 1961 , 12 de febrero de 1962 , 13 de marzo de 1963 , 20 de octubre de 1976 , 21 de marzo de 1978 y 27 de abril de 1979 , entre otras muchas, efectúan la siguiente distinción: si el 'dominus ' entrega al artífice, constructor o empresario, el material o los materiales precisos para que realice la obra pactada y el recipiendario de dichos material o materiales les da un destino distinto al convenido, se adueña de ellos, los incorpora a su patrimonio, los transmite, gratuita u onerosamente, a otro, o niega haberlos recibido, perfecciona una figura de apropiación indebida, puesto que, habiendo recibido del 'tradens ' la legítima posesión de los objetos antedichos, no se le transfirió la propiedad de los mismos, no pudiendo, por tanto, asumir facultades dominicales de las que carecía; si, por el contrario, lo entregado es el precio total del arrendamiento de obras, cantidades a cuenta o anticipadas o fracciones o plazos del mismo, la transmisión, y no porque se trate de cosas fungibles, se refiere, no a la posesión legítima de dicho precio o parte del mismo, sino al dominio de ellos y, por consiguiente, aunque se aprovechen las especiales facilidades que la tenencia del dinero dicho depara, y se disponga, en provecho propio, de lo recibido, no se perpetrará delito de apropiación indebida puesto que no se halla criminalizada la conducta de quien dispone o se adueña de lo que es propio'.

Y añade: 'Tal doctrina es trasladable al presente supuesto. Solo cabría especular con una eventual apropiación indebida si se hubiese producido aportación de materiales por parte de los principales, dueños de la obra; pero no es viable conformar tal tipo penal cuando el contratista está encargado por su cuenta y riesgo de acopiar los materiales. El dueño se obliga a entregar el precio global pactado; el contratista, a efectuar la obra y a todas las aportaciones necesarias para culminarla. Ambas modalidades de arrendamiento de obra merecen regulación divergente en los arts. 1588 y siguientes del Código Civil. Las diferencias obedecen a esa idea. Si el contratista se obliga a poner el material además de su trabajo, la pérdida fortuita de los materiales, su obtención a precio más o menos alto en relación a lo presupuestado o previsto, o cualquier otra incidencia carecerá de repercusión en el precio convenido'(...).

'El pago de un servicio por adelantado no es equivalente a una comisión, a un depósito o al otorgamiento de poderes para administrar, dado que sólo tiene la función de pagar, es decir, de extinguir la obligación de una parte del contrato. El cumplimiento de la otra parte, en este caso los acusados, no consiste en entregar el dinero recibido en pago o en destinarlo a un fin determinado, sino en una obligación de hacer ( art. 1098 C.Civ), obligación que incumplieron por no haber hecho aquello a lo que se obligaron. Es claro que el art. 252 CP no alcanza a las obligaciones de hacer. Consecuentemente, el hecho probado no se subsume bajo el tipo del art. 252 CP, pues en él las partes no estaban vinculadas por una de las relaciones jurídicas previstas en dicha disposición' (...) 'Los acusados fueron recibiendo dinero como pagos parciales y anticipados de la obra que se comprometían a realizar. La obra encargada no fue finalizada. Pues bien, con estos 'materiales' fácticos tampoco podemos construir un delito de apropiación indebida. Un arrendamiento de obra como base de una apropiación indebida a través de la modalidad de distracción solo cabría a través de un tortuoso camino: cuando dentro de la cantidad recibida, se diferencia entre lo destinado específicamente a hacer acopio de los materiales que debían emplearse y el monto destinado específicamente a la retribución anticipada por el trabajo. Pero si el presupuesto como sucede aquí es global y no discrimina entre cantidades destinadas a uno u otro fin porque en definitiva son los contratistas los obligados a recabar esos materiales no importa a qué precio ni de qué forma, es imposible colmar la tipicidad del anterior art. 252, ni siquiera en la modalidad de distracción ahora no explicita en el actual art. 253. Se puede hablar de incumplimiento de las propias obligaciones; y de incumplimiento también doloso; pero no de desvío de unas cantidades que se recibían como retribución por el trabajo a realizar (en ellas quedaban integrados también los gastos que asume el contratista), remuneración que no variaría fuera cual fuera la forma en que se recabasen los materiales, ni fuesen cuales fuesen los importes invertidos en tales materiales. Nunca podrá constituir una apropiación indebida el incumplimiento de una obligación de hacer retribuida anticipadamente. Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades)'.

Como se ve, el caso presente es análogo en lo relevante al resuelto por el TS en la sentencia citada, por lo que, según los criterios del Alto Tribunal que han quedado expuestos, la conducta enjuiciada debe considerarse atípica, lo que comporta la estimación del recurso.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso

Fallo

FALLO: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANTONIO LÓPEZ MONTALVEZ en nombre y representación de Gaspar contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2019, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BENIDORM en JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 000363/2019 , revocamos dicha resolución, acordando en su lugar absolver al apelante del delito leve de apropiación indebida por el que vienen condenado, con declarando de oficio de las costas procesales causadas en la instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme el artículo 248/4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ella (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado interesando acuse de recibo., se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-