Sentencia Penal Nº 400/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 609/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 400/2019

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D LUIS MIGUEL COLUMNA HERERA

MAGISTRADOS

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

D LUIS DURBAN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 10 de octubre de 2019.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 609/19, el procedimiento abreviado numero 597/18, procedente del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería, por delito de abandono de familia, siendo apelante Pedro Enrique, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, defendido por el Letrado Sr. Ramos Valentin y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martos Burgos, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción publica.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 08/05/19, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' El acusado, Pedro Enriqueen virtud de Sentencia de fecha 22 de enero de 2013, dictada en procedimiento de divorcio contencioso numero 233/2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de DIRECCION000, viene obligado a abonar a Sonia la cantidad de 100,00 euros mensuales por cada uno de las dos hijas de ambos, en concepto de contribución a los alimentos, y cantidades estas que desde dicha fecha hasta 5 de junio de 2018 que se dicto Auto de Procedimiento Abreviado, no ha hecho efectivas y ello sin causa que lo justifique '

TERCERO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Pedro Enrique como autor de un delito de impago de pensiones ya definido a la pena 8 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP de un día de

privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas.

Que debo condenar y condeno a Pedro Enrique a que, en concepto e responsabilidad civil, indemnice a Sonia en la cantidad de 14.000 € por las pensiones debidas, hasta junio de 2018, conforme al fundamento de derecho séptimo de esta resolución más el interés del art 576 de la Lecr . '

CUARTO.-Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado como autor de un delito de abandono de familia, impugna la sentencia de instancia alegando en esencia error en la valoración de la prueba pues de la practicada no se desprende que el mismo haya incumplido sus obligaciones económicas para con sus hijos de forma intencionada, aduciendo carecer de recursos económicos suficientes para hacer frente a su pago y en segundo lugar, infracción del articulo 227 del Código Penal por no concurrir los requisitos propios de este tipo penal. A ello se opone el Ministerio Fiscal afirmando la correcta valoración de la prueba practicada en el plenario.

SEGUNDO.-Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, recordar una vez mas que una constante doctrina jurisprudencial, viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales, es un recurso amplio y pleno, que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son quienes plantean las cuestiones a resolver, y de la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante con ocasión de su propio y único recurso. Pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia con relación a la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación; por tanto, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

El art. 227 del Código Penal describe un tipo penal que viene justificado por la necesidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de deberes asistenciales por quien está obligado a prestarlos; siendo, por tanto, el bien jurídico protegido, la familia y, en concreto, los miembros de ella que quedan más desamparados cuando se produce una crisis matrimonial.

Igualmente debe señalarse de modo general que el mencionado tipo penal viene caracterizado por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una acción omisiva, consistente en el impago por parte del acusado de la prestación económica establecida en favor de su cónyuge o de sus hijos; b) que esa prestación haya sido fijada en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, en supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonio; y c) que dicho impago se prolongue durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades continuadas, de manera que la referida prestación económica habrá de ser de aquellas que se establecen con periodicidad mensual. Y por otro lado, desde un punto de vista subjetivo, dicho tipo penal no requiere un dolo específico, sino tan sólo una intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, bastando en definitiva, que por uno de los cónyuges se acredite la existencia de ese deber de satisfacer aquella prestación por parte del denunciado, sin que por éste se aporte prueba alguna que destruya la acusación formulada contra él, es decir, que no se acredite la imposibilidad absoluta de hacer frente a los pagos establecidos. En definitiva, el tipo subjetivo de este ilícito penal, no puede conformarse con el mero impago o incumplimiento de las obligaciones. Al contrario, resulta preciso que el comportamiento descrito pueda calificarse como doloso en el sentido tradicional de que el acusado haya actuado con conocimiento de la situación (elemento intelectivo) y con la voluntad consciente de omitir sus obligaciones (elemento volitivo del tipo de omisión). Este último, por descontado, requiere que el acusado se encuentre en disposición de cumplir sus obligaciones civiles pues, en otro caso, es obvio, que no existiría voluntad de incumplimiento sino imposibilidad de abonar las prestaciones establecidas en la sentencia civil. Estos elementos subjetivos del tipo penal resultan de indeclinable aplicación si se quiere, de un lado, observar el principio de culpabilidad y si no se quiere resucitar, entre nosotros, la prisión por deudas.

Pues bien, se alega por el recurrente que carece de recursos económicos suficientes para hacer frente al pago de la pensión fijada, aduciendo que los pagos se han efectuado en metálico y en mano, sin que disponga de ningún medio para acreditarlo. Añadiendo que no ha tenido un empleo estable y en definitiva, carecer de recursos económicos para su abono. Indicar que este Tribunal está conforme con la declaración de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, pues ha habido prueba, con inequívoca significación de cargo, apta para enervar la presunción de inocencia, ya que es suficiente, la obtenida con arreglo a la ley, la legalmente practicada y que es racionalmente valorada, prueba de la que se vale la sentencia recurrida, para tener por acreditados los hechos, sin que se advierta ningún vicio en la valoración de la prueba personal y documental.

En efecto, tras el visionado del CD del juicio oral y el examen de la documental obrante en actuaciones, se llega a la misma conclusión que el Magistrado de la instancia. En virtud de sentencia dictada el dia 22/01/13 el acusado venia obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 100 euros para cada hija, si bien desde febrero de 2013 hasta el dia 05/06/18 no ha abonado cantidad alguna. Alega el recurrente que sí ha efectuado pagos en metálico a las niñas y a la madre, alegación carente de base probatoria y sin que quepa atribuir ningún efecto, en este sentido, a lo manifestado por Eduardo, que afirmo ver como el padre entregaba dinero a sus hijas, pero no supo decir la cantidad y el motivo de la entrega, solo sabia lo que le decía el acusado. Lo que esta claro es que resulta de todo punto anómalo pagar la pensión alimenticia en mano a las propias hijas que ademas son menores de corta edad. Se alega en el recurso que la sentencia consigna la capacidad económica del acusado sobre la base de presunciones y sin valorar la intencionalidad del acusado. De la documental obrante en actuaciones (fol 76 y siguientes) se desprende que el acusado ha trabajado de forma discontinua en determinados periodos y en otros ha sido perceptor de la prestación por desempleo, y pese a ello no ha efectuado el abono de la pensión alimenticia. Dispone de dos vehículos a su nombre, que estan al corriente en el pago del seguro. No se ha promovido la modificación de medidas señaladas en sentencia, pese a lo exiguo del importe de la pension que roza el mínimo vital, compartiendo la Sala los argumentos expuestos en la sentencia apelada respecto de la capacidad económica del acusado Lo cierto es que la situación de carencia absoluta de bienes no ha resultado acreditada y en consecuencia, entiende la Sala que concurren todos y cada uno de los elementos del delito de abandono de familia por el que ha sido condenado y básicamente que dispuso de capacidad económica para hacer frente al pago de sus obligaciones civiles para con sus hijas y si no las atendió fue por que ese no era su deseo.

TERCERO.Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 08/05/19 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal numero 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.