Sentencia Penal Nº 400/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 842/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0102815
ROLLO DE APELACION Nº 842 /2019.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 73/2019.
JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE MADRID
S E N T E N C I A Nº 400/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIAN ABAD CRESPO
Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)
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En Madrid, a 12 de junio de 2019
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ LINARES, Procurador de los Tribunales, en nombre de D. Sabino ,
contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha
8 de abril de 2.019 , en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ
TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - Por Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 8 de abril de 2.019 , siendo su relación de hechos probados como sigue: 'UNICO.- Alrededor de las 8:45 horas del día 23 de junio de 2018, el acusado Sabino , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, en situación de residencia ilegal en España, habiéndose acodado su expulsión del territorito por término de 8 años en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1ª) de la Ley Orgánica 4/2000 , con prohibición de entrada en territorio nacional, acordada por el Juzgado de Ejecuciones Penales nº 32 de Madrid (ejecutoria 2063/2013), la cual se hizo efectiva el día 3 de abril del 2014, y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 27 de junio de 2013 del Juagado de lo Penal nº 23 de Madrid (PA 62/2013, ejecutoria 2063/2013 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 32 de Madrid) como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de un año y nueve meses de prisión, que cumplió parcialmente al ser sustituida dicha pena privativa die libertad por su expulsión del territorito nacional como se ha indicado, estanco pendientes de practicarse la liquidación de la pena de prisión mencionada originariamente impuesta al haber entrado de nuevo en territorio nacional pese a la prohibición impuesta, con evidente ánimo de apoderarse de bienes ajenos, se, aproximo de frente a Carmela , cuando caminaba paseando a su perro por un parque próximo a la Avenida de las Águilas de la ciudad der Madrid, abalanzándose sobre ella tapándole la cara con una mano, arrojándola contra el suelo, para a continuación taparle la boca para que no gritara, forcejeando con ella arrebatándole del cuello un medalla de oro con un cordón fino, valorada en la suma de 120 euros y otra también valorada en 120 euros, huyendo el encausado del lugar con el citado botín.

Carmela sufrió erosión en labio superior y eritema lineal en cuello, curando tras la primera asistencia facultativa en el término de 3 días de carácter no impeditivo, no restándole secuelas.

Los efectos sustraídos no han sido recuperados.

El encausado se halla privado de libertad por esta causa desde el día die su detención, 18 de julio de 2018.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Sabino como autor criminalmente responsable de: Un delito consumado de robo con violencia, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Un delito leve de lesiones, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago. Y Al pago de la parte proporcional de las costas de esta instancia.

Igualmente y por la vía de la responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Carmela en la cantidad de ciento cincuenta euros por los días en que tardaron en curar las lesiones y en doscientos cuarenta euros en que fueron tasados los efectos sustraídos, con los intereses legales correspondientes.

Se acuerda prorrogar hasta la mitad de la condena impuesta la prisión preventiva que padece el acusado hasta que esta resolución devenga firme, con abono, en su caso, del tiempo transcurrido en prisión preventiva a esta causa si no le fuera computad en cualquier otra causa.'

SEGUNDO . - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por, D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ LINARES, Procurador de los Tribunales, en nombre de D. Sabino recurso de apelación, basándose el recurso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 6 de junio de 2019, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 11 de junio de 2019, sin celebración de vista.



CUARTO . - SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia impugnada condena a D. Sabino , como responsable de un delito de robo con violencia en las personas de los arts. 237 y 242.2 del Código penal , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La representación de D. Sabino alega, en síntesis, para fundamentar su pretensión vulneración del principio presunción inocencia del art 24 de la Constitución Española , al no quedar acreditado en el acto del juicio que el acusado fuera el autor del delito de robo con violencia y de las lesiones que se consignan en los hechos, descansando la tesis condenatoria única y exclusivamente en la declaración de Carmela , invocando el recurrente los requisitos que conforme a la doctrina jurisprudencial, debe reunir la declaración de la víctima para que sea prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Añade que la Sra. Carmela , incurrió en errores en el plenario al señalar que el acusado iba con un gorro (dijo en denuncia que iba con una gorra naranja) así que iba en camiseta y pantalón corto, vestimenta que no usa el acusado, que era medio calvo, algo que es imposible de ver si uno tiene una gorra o gorro que le tapa la cabeza, el acusado no sólo relata que no es posible que sea el autor de los hechos dado que a esa hora en la suceden los hechos, ni siquiera estaba en Madrid, sino en la localidad de Móstoles, para acompañar a su pareja a su trabajo en el Corte Ingles/Hipercor de San José de Valderas en Alcorcón, como quedo acreditado con la prueba consistente en la geolocalización del teléfono del acusado que solamente 24 minutos de haber sucedido los hechos en la Avenida de la ONU de Móstoles, informe de geolocalización ratifico por el policía nacional, que lo realizo en calidad de perito. Compareciendo en el plenario Dª Rebeca , pareja del acusado, que relato que este llegó a casa por la noche y no se movió hasta que le acompaño a su trabajo, llevando su teléfono móvil consigo. Entendiendo el recurrente que las pruebas de descargo son suficientes para descartar su participación en los hechos que se le imputan. En consecuencia ha de operar el principio de presunción de inocencia o al menos de in dubio pro reo y proceder a la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables debiéndose revocar la sentencia Como segundo motivo se alega, que la pena de multa impuesta, señalando como cuota diaria la suma de diez euros, ni es la mínima ni se adecua a la capacidad económica del acusado, inmigrante ilegal, que no puede trabajar, y que se encuentra privado de libertada desde hace de casi diez meses. Por lo que solicita que debería imponerse la pena mínima con una cuota de dos euros.

Concluye solicitando la estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, y se acuerde la libre absolución de acusado.



SEGUNDO. - Se alega por el recurrente, en síntesis, error en la valoración de la prueba del Juez 'a quo'. Y en consecuencia vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

En este sentido, la STS 705/2006 declara que 'El juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún género, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10.12.2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios), cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

No habiéndose celebrado vista pública en segunda instancia y fundándose la sentencia impugnada en la valoración de las pruebas personales practicadas durante el juicio, sin que se observen en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario sobre los hechos probados, no resultando estos incompletos, incongruentes o contradictorios debe desestimarse el recurso, al no ser posible una nueva valoración de las pruebas.

La sentencia impugnada valora correctamente la actividad probatoria practicada en el plenario, recogiendo ' Así, si bien el acusado Sabino declaró que el 23 de junio del 2018 no podía ser que estuviera en la Avenida de las Águilas, que está en su casa con su mujer, que nunca sale de su casa antes de las nueve, que su esposa trabaja en El Corte Ingles de Alcorcón y el dicente siempre le acompaña, que a las nueve menos cuarto aún estaba en casa y el dicente el día anterior estuvo en casa a partir de las diez, que van caminando juntos a Retama y cogen la Renfe en Retama, San José de Valderas, hasta El Corte Ingles, que siempre hacen ese camino juntos, lo cierto es que, a juicio del Tribunal, se practicó en el plenario prueba suficiente para considerar que los hechos acaecieron en la forma descrita en la narración fáctica y que en los mismos participó el acusado, quedando desvirtuado, pues, su derecho a la presunción de inocencia.

En efecto, comparecieron en el plenario, en calidad testifical, tanto la perjudicada, como uno de los agentes policiales que intervinieron en el atestado y, a propuestas, de la defensa, la compañera sentimental del acusado y un agente policial que realizó el informe de geolocalización de los teléfonos del acusado y su pareja que constan en autos. Declaró la perjudicada y lesionada, Carmela , que salió a pasear el perro, que es una descampado y se fue a otro descampado, que hay una puerta para entrar con los perros, que dejó la puerta abierta para que saliera pero el individuo le tapó la boca y le tiró al suelo y le quitó una cadena con dos medallas, su agresor después de esto salió corriendo, que dio una descripción porque le había visto más veces en el barrio, que dijo que era una señor un poco más alto que la dicente con gorra pero que no tenía pelo, que el dicente sabe que es marroquí porque tiene familia marroquí y sabe que era marroquí, que reconoció al individuo en fotos sin duda, que le enseñaron seis fotos, luego fue a Plaza de Castilla y en esa rueda le reconoció sin dudas, que en el día de hoy mantiene ese reconocimiento; que llevaba una gorra naranja el individuo, que con una gorra se ve que no tenía pelo, que iba con un chándal, que iba vestido como si fuera hacer footing, que salir del descampado hay unos callejones y por ahí salió corriendo, que pasó varias veces por la zona por si encontraba la cadena, que el sitio estaba solitario, que una señora la oyó desde la ventana y le pregunto qué había pasado pero nadie le ayudó, primero fue a la Comisaria y luego al Centro asistencial, que primero le enseñaron fotos por ordenador y luego una composición de seis fotografías y no le indicaron nada, que le reconoció sin duda alguna, que había visto a esta persona por el barrio sin saber qué hace pero nunca habló con él. El Policía nacional n°: NUM000 declaró que fue el instructor de las diligencias, que era fin de semana y empezó a tramitar la denuncia y según las características que a la víctima le enseñó fotografías y en una de las fotografías la chica empezó a llorar y dijo que era ese, y luego patrullaron la zona y como vieron que no tenían resultado dieron información al grupo y se siguió la investigación, que se le mostraron en el ordenador varias fotografías, que en la composición de seis fue cuando la reconoció, que metieron a la fotografía del acusado porque mientras que le enseñaba la fotografía su compañero le dijo 'te voy a enseñar otra composición porque tuvimos una persona con similares características y con hechos similares' y la denunciante le reconoció, que recuerda que le describió un varón sobre 40 años de origen marroquí y estatura mediana pero no recuerda más datos que le dijo era; que su compañero sabía que había una persona que había hechos similares y había sido reconocido por otras personas y esta persona fue la que puso en la composición y la que reconoció sin duda alguna la denunciante.

Transcribe lo manifestado por la testigo propuesta por la defensa Rebeca , y lo relatado por el Policía Nacional con carne profesional nº NUM001 , que realizo el informe de geolocalización del móvil del acusado.

Y concluye, valorando personalmente la prueba practicada en el plenario '... la; denunciante fue asaltada por un individuo en los términos recogidos en la narración fáctica y valorados ut supra, y que tal individuo, sin duda es el ahora acusado, por cuanto lo reconoció tanto fotográficamente (es de destacar la afirmación del agente policial que compareció en el plenario que dijo que cuando lo vio en una composición fotográfica 'se echó a llorar) corno, posteriormente, en sede judicial en rueda practicada al efecto, sin duda alguna, lo que volvió a reconocer en el plenario. Reconocimiento por parte de la perjudicada y lesionada del acusado a lo que debe añadirse la carencia de móvil espurio alguno por parte de la víctima, quedando desvirtuado en autos la versión del acusado de que ese día y hora estaba en su domicilio con su pareja. Cierto es que ésta compareció en el plenario, ratificado tal versión de los hechos del acusado, como se demostró por prueba pericial, ratificada en el plenario, que media hora después delos hechos, el teléfono móvil del acusado como el de su pareja sentimental estaban en Móstoles, esto es, lejos del lugar donde acaecieron los hechos, como así también acredito el letrado defensor con la aportación de dos pantallazos del lugar de los hechos ahí donde fueron geolocalizados los teléfonos móviles, tanto del acusado como de su pareja. Si tal prueba -por otro lado, irrefutable- acredita que el móvil del acusado estaba lejos del lugar de los hechos, en la localidad de Móstoles, con ello no se prueba que el acusado estuviera en tal localidad, sí su teléfono móvil, pero no él, pudiendo su pareja sentimental, perfectamente, llevar ambos teléfonos móviles. Cierto es que es una prueba importante la aportada por la defensa, pero el Tribunal, a la vista de la categórica declaración de la víctima y perjudicada, así como su irrefutable reconocimiento del acusado, tanto en dependencias policiales y Juzgado instructor, como en el plenario, se inclina, sin duda alguna, por considerar al acusado autor de los hechos objeto de enjuiciamiento, quedando, pues, desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia...' Por lo que no puede sostenerse, como pretenden el apelante, que el juez a quo haya errado en la valoración de la prueba por haber otorgado plena credibilidad a la declaracion de los indicados testigos, quienes no incurren en contradicción alguna en cuanto al núcleo de los hechos, y de los que no consta, ni se alega en el recurso, que tuvieran hacia los acusados cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle. Debiéndose recordar cómo es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

El motivo de apelación debe ser desestimado, las pruebas practicadas en el plenario, son valoradas de forma correcta por el Juez de Instancia, no observándose error alguno en la valoración de la prueba practicada en relación con los hechos declarados probados, con la autoría del acusado, ni con la concurrencia de los requisitos del tipo imputado.



TERCERO.- Teniendo que recordar que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial.

Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

En el presente caso no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, al haberse condenado al recurrente tras valorar la prueba obtenida con las debidas garantías en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, prueba suficiente, fundamentándose la condena en la sentencia apelada de forma lógica y racional, no siendo por tanto de aplicación el principio invocado 'in dubio pro reo'

CUARTO.- En cuanto a la cuantía establecida en la sentencia para la cuota diaria de la pena de multa que le ha sido impuesta al acusado, la sentencia impugnada en el fundamento cuarto, señala ' Respecto a la pena a imponer al acusado por el delito consumado de robo con violencia juzgado, considera el Tribunal que, por las circunstancias concurrentes en el caso, la agravante apreciada, es procedente la imposición de la pena en extensión mínima; esto es, por el delito de robo con violencia, tres años, seis meses y un día de prisión y accesorias correspondientes y por el delito leve de lesiones, la pena de un mes de multa con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago.' Y aunque el recurrente solicita se imponga la pena mínima al acusado nada alega al respecto, ni combate los argumentos expuesto por el Juez a quo.

Por lo que respecta a la cuota diaria de la multa, como se indica ya, en la STS de 11 de Julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros, en tanto no consta que el acusado se encuentre en una situación de indigencia, en cuanto no fue alegada ni probada en el juicio, por lo que no puede estimarse como inadecuada la cuota impuesta en tanto se encuentra, ya se ha dicho dentro del tramo inferior de la pena.

Por lo que el motivo alegado debe ser desestimado.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ LINARES, Procurador de los Tribunales, en nombre de D. Sabino , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 8 de abril de 2.019 y a los que este procedimiento se contrae, debemos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.