Sentencia Penal Nº 400/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 450/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

EV 914934564

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0177251

Rollo de Apelación nº450-2020 ADL

Procedimiento por delito leve nº 2613-2019

Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid

SENTENCIA

Nº 400 / 2020

En Madrid a 20 de julio de 2020.

VISTO por Ramiro Ventura Faci, Magistrado de esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, actuando como Tribunal unipersonal, el presente Recurso de Apelación nº 450/2020 contra la Sentencia de fecha 27 de enero de 2020, aclarada por Auto de fecha 11 de febrero de 2020, dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, en el Procedimiento por delito leve nº 2613/2019, interpuesto por el Abogado de doña Coral.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 27 de enero de 2020, aclarada por Auto de fecha 11 de febrero de 2020 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

' PRIMERO.- Resultando probado y así se declara que, la denunciante, Diana, la cual habita, cuando menos, desde hace varios meses en el domicilio situado en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM001 puerta nº NUM001, de Madrid, inmueble en el que también reside la denunciada, Coral, en el mismo piso NUM001 en la puerta nº NUM002.

SEGUNDO.-Que desde hace varias fechas, sin poder concretar el tiempo, la denunciada viene teniendo fricciones tanto con la denunciada como con otras vecinas del mismo inmueble, lo que ha dado lugar a diversas discusiones en las que ha proferido insultos hacia dicha denunciante y otras vecinas.

En concreto, el día 21 de octubre de 2019, sobre las 14 horas y 20 minutos, como quiera que la denunciante había observado que en la ropa que utiliza para tender la ropa lavada, había daños, así como que había amoniaco y otro producto que había causado daños en la ropa, teniendo la certeza de que se los había causado la denunciada por las reiteradas discusiones y expresiones que profiere hacia su persona dicha denunciada, se lo recriminó, a lo que dicha denunciada le dijo, 'guarra, hija de puta, tu hija es una bastarda, os vais a enterar''

En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece:

FALLO:

' QUE DEBO CONDENAR YCONDENOa la acusada Coral, como autora responsable de un delito leve de Amenazas previsto y penado en los artículos 171.1 del Código Penal, a la pena DOS MESES de multa, a razón de Cuatro (4) euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, en caso de impago, y al pago de las costas de este juicio'.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Abogado de doña Coral se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, sin que por ninguna de ellas se haya presentado escrito de impugnación.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 20 de mayo de 2020 se formó el correspondiente Rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al Magistrado que firma la presente sentencia.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Interpone recurso de apelación doña Coral y, tras realizar una consideración previa e indicar determinados antecedentes, alega como primer motivo del recurso de apelación vulneración del artículo 24 de la Constitución cuestionando la rectificación que se hizo de la Fundamentación de la sentencia con el auto de 11 de febrero de 2020, pues no considera que dicha rectificación sea una reparación de un error material manifiesto permitido por el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues constata una modificación en la fundamentación jurídica de los elementos de prueba que llevan al juzgador a la convicción de condenar a la denunciada, cuestionando que en la segunda resolución ya no se basa en el testimonio de los agentes de Policía y que resulta incongruente basarse en la testigo doña Milagros que no se sabe si coincidente con el testimonio de los agentes (que no comparecieron) y tampoco con la declaración de la denunciante pues afirma no haber presenciado los hechos objeto de denuncia.

Se alega que el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan, y que resulta evidente que el Auto varia la sentencia y no aclara o rectifica ningún error material manifiesto sino que modifica totalmente la base probatoria sobre la que se decide la condena para, con otra diferente, llegar a esa misma conclusión, lo que no está permitido en nuestro ordenamiento jurídico y la vía de la aclaración o rectificación de una resolución es inadecuada para alterar la fundamentación fáctica determinante del fallo ni el sentido del mismo, invocando determinada doctrina del Tribunal Constitucional, considerando el recurrente que en el Auto de rectificación se modifican elementos esenciales de la resolución inicial, en concreto, los fundamentos jurídicos, variando las conclusiones probatorias en las que se sustenta la condena de la denunciada, se excluye el testimonio de tres testigos y se incluye la declaración de uno nuevo, la madre de la denunciante, cuestionando también que se dicte el auto rectificando la sentencia después de la presentación del recurso de apelación, en el que uno de los motivos principales de impugnación radica precisamente en los extremos probatorios que ahora se expulsan, vía rectificación de oficio, del Fundamento de Derecho segundo, modificando sustancialmente la resolución, hecho que considera de una relevancia extraordinaria para el devenir del procedimiento, no dando explicación a determinados razonamientos expuestos en la sentencia original y que, denunciados en apelación como inexistentes, se omiten en el ato aclaratorio, sin justificar la condena por el delito de amenazas del art 171.7 del Código Penal, introduciendo hechos nuevos en el auto aclaratorio, considerando que todo ello constituye una vulneración del principio constitucional del artículo 24 de la Constitución, de tutela judicial efectiva, en relación con el principio de seguridad jurídica del artículo 9 de la Constitución, por lo que la sentencia recurrida debe ser revocada y la denunciada absuelta, ya que resulta condenada primero en virtud de una prueba inexistente en el procedimiento y, después de una variación en la resolución judicial, no ajustada a derecho.

Como motivo segundo del recurso de apelación se alega aplicación indebida del artículo 171.7 del Código Penal y que en la configuración de los elementos del tipo de amenazas, la única expresión manifestada en la denuncia y en al acto de la vista por la denunciante, única que se recoge en los hechos probados y que pueda suponer un delito leve de amenazas, es: 'Os vais a enterar', que no anuncia ningún mal que pueda o no suponer un delito, expresión irrelevante a los efectos de cumplir con los requisitos previstos para el tipo del delito objeto de condena.

En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia y que, conforme a las supuestas expresiones proferidas por la denunciada, 'Os voy a enterar', no constituye la acción típica de amenazas,

En cuarto lugar se alega error o vulneración del artículo 50 del Código Penal sin que en la sentencia se expliquen las razones por las que se impone la concreta pena a la denunciada, solicitando en definitiva se dice sentencia absolviendo a doña Coral

2.-El Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid declara probado, resumidamente, que la denunciante doña Diana habita, cuando menos, desde hace varios meses en el domicilio situado en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM001 puerta nº NUM001, de Madrid, inmueble en el que también reside la denunciada doña Coral, en el mismo piso NUM001 en la puerta nº NUM002'.

Sigue indicándose en el apartado de Hechos Probados que 'desde hace varias fechas, sin poder concretar el tiempo, la denunciada ( sic) viene teniendo friccionestanto con la denunciada(sic) como con otras vecinas del mismo inmueble, lo que ha dado lugar a diversas discusiones en las que ha proferido insultos hacia dicha denunciante y otras vecinas... En concreto, el día 21 de octubre de 2019, sobre las 14:20 minutos, como quiera que la denunciante había observado que en la ropa que utiliza para tender la ropa lavada, había daños, así como que había amoniaco y otro producto que había causado daños en la ropa, teniendo la certeza de que se los había causado la denunciada por las reiteradas discusiones y expresiones que profiere hacia su persona dicha denunciada, se lo recriminó, a lo que dicha denunciadale dijo, ' guarra, hija de puta, tu hija es una bastarda, os vais a enterar'

Razona el Magistrado de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de 21 de enero de 2020 que 'En este caso, de las declaraciones de la propia víctima, que es rotunda, persistente, sincero, rotundo y no se aprecian en el mismo razones de enemistad, venganza o resentimiento, ademásdel testimonio de los agentes de Policíaque acudieron al lugar de los hechos, con nº NUM003 y NUM004, los cuales, bajo juramento, expresan de forma contundente, y rotunda lo que presenciaron y que al ser dicho testimonio, ofrecido por profesionales a los que se presume su objetividad no existiendo, en el presente caso, razones para lo contrario, ofrecen a este juzgador plena credibilidad, y por otra parte el testimonio del testigo Milagros, igualmente sincera y rotunda y coincidente con los anteriores, por lo que, todo ello hace llegar, a la convicción con base en las leyes de la experiencia, la empírica, y la sana crítica de que los hechos ocurrieron como han quedado relatados en el relato de hechos probados de esta sentencia',

No obstante, tras recibirse el día 6 de febrero de 2020 en el Juzgado de Instrucción el recurso de apelación interpuesto por el Abogado de doña Coral, el Magistrado del Juzgado de Instrucción dictó auto de 11 de febrero de 2020 en el que, invocando los artículos 6_0181art>161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que 'los tribunales podrán rectificar, en cualquier momento, los errores materiales manifiestos y los aritméticos por lo que procede rectificar la resolución dictada..', suprime o sustituye el anterior párrafo del Fundamento Jurídico Segundo antes transcrito por el siguiente:

'En este caso, dela declaración de la propia víctima, que es rotunda, persistente y sincera no se aprecian en el mismo razones de enemistad, venganza o resentimiento, además del testimonio de Diana, madre de la denunciante, que declaró como testigo bajo juramento, no apreciándose en su testimonio animadversión ni intereses espurios y que de forma clara oyó que la denunciada le decía a su hija " te vas a enterar,..., también lo dijo con el líquido que echaba, ahora voy a echar más", por lo que todo ello hace llegar a la convicción con base a las leyes de la experiencia, la empírica y la sana crítica de que los hechos ocurrieron como han quedado recogidos en el relato de hechos probados de esta sentencia'.

El Magistrado del Juzgado de Instrucción en el auto de 11 de febrero de 2020 no modifica o rectifica la declaración de Hechos Probados de la sentencia de 27 de enero de 2020.

3.-Considero en segunda instancia que las quejas del recurrente están perfectamente justificadas en cuanto a que el auto de rectificación supone una modificación sustancial de la sentencia, del razonamiento tan fundamental como sobre la valoración de las pruebas testificales de cargo que ha tomado en consideración el Magistrado del Juzgado de Instrucción para dictar una sentencia condenatoria, y si en la sentencia de 27 de enero de 2020 valora y considera como prueba de cargo para corroborar el testimonio de la denunciante el testimonio de dos agentes de Policía Nacional y un tercer testigo que nunca declararon en el acto de juicio oral, en el auto de 'rectificación', sin explicar tal posible error, anula y hace desaparecer tal Fundamento Jurídico para introducir un nuevo fundamento y un nuevo testimonio de cargo.

Resulta significativo que el auto de 'rectificación' de 11 de febrero de 2020 (folios 22 y 23) se dicta cinco días después de la recepción del recurso de apelación interpuesto por el Abogado de la denunciada de 5 de febrero de 2020, aunque se une en la causa después (folios 27 a 34).

Y coincidimos con el recurrente que la rectificación del auto de 11 de febrero de 2020 supone una modificación sustancial de la sentencia de 27 de enero de 2020, supuesto ajeno a lo que debe ser una posible legalmente rectificación de error material.

El artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que 'los tribunales no podrán variar las resolucionesque pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuroy rectificar cualquier error materialde que adolezcan'.

No considero que la modificación de tan importante párrafo referido a la prueba testifical de cargo que se realiza en el auto de 11 de febrero de 2020 pueda suponer una aclaración de concepto oscuro, pues no lo es: es la referencia a una prueba testifical inexistente. La concreta referencia a tres testigos plenamente identificados y a sus concretos testimonios, impiden considerar existió un error material, por ejemplo, por error o confusión de nombres de los testigos. Es relevante que el nuevo testimonio de cargo en el auto de 11 de febrero de 2020 es la madre de la denunciante.

Tampoco parece tener justificación el auto de 'rectificación' en el artículo 267.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, previsto para 'errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales [que] podrán ser rectificados en cualquier momento', pues, como ya he dicho no considero sea un error material de nombres de testigos que pudieran declarar en el acto de juicio oral, y por supuesto, no es un error aritmético.

Tampoco puede entenderse la 'rectificación' como subsanación o complementación de la sentencia por incongruencia omisiva ( artículo 267.5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), pues ello supondría mantener la redacción originaria que solo se complementaría.

Por lo tanto, considero en segunda instancia que el auto de 11 de febrero de 2020 dictado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción vulnera la intangibilidad de las sentencias conforme dispone el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Pero tal vulneración del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no conlleva la pretensión del recurrente, la absolución de doña Coral, sino que la vulneración de las normas procesales constituyen una causa de nulidad de la resolución judicial tal como establece el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial: 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:.... 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

Y por ello considero en segunda instancia que existiendo una clara infracción de las normas procesales y orgánicas, no solamente no procede la concreta y única pretensión del recurso de apelación, la absolución de doña Coral, sino que además tampoco es posible decretar en segunda instancia la nulidad del Auto de 11 de febrero de 2020, ni de la sentencia de 27 de enero de 2020.

Primero porque el recurrente ha podido esgrimir de nuevo todas los motivos de impugnación de la sentencia rectificada por el auto, ha tenido conocimiento de los nuevos motivos por los que el Magistrado de instancia dictó la resolución definitiva y, de hecho, los ha impugnado fundada y consecuentemente, por lo que esa supuesta irregularidad procesal no le ha provocado la indefensión efectiva que, para provocar la nulidad de la resolución, exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Además, el recurrente no ha reclamado la nulidad de las resoluciones dictadas con infracción de las normas procesales y orgánicas -pues solo reclama la absolución de doña Coral- y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

4.-Como motivo segundo del recurso de apelación se alega aplicación indebida del artículo 171.7 del Código Penal ya que considera la recurrente que la única expresión declarada probada como manifestada por la denunciada -'Os vais a enterar'- no anuncia ningún mal que pueda o no suponer un delito, expresión irrelevante penalmente y no constitutiva del delito de amenazas leves objeto de condena en primera instancia.

Como ya se ha dicho, el Magistrado de instancia declara probado que la denunciadale dijo, ' guarra, hija de puta, tu hija es una bastarda, os vais a enterar'.

Razona el Magistrado de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo, tras desarrollar determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito de amenazas, que 'el contenido de esas frases, recogidas en el presente caso como hechos probados, y el contexto en el que se desarrollan, integran las características propias de una amenazasegún lo expuesto anteriormente. El acusado las profirió con independencia de la posibilidadreal y momentánea del sujeto de llevarlas a cabo, expresiones tendentes a conmover el ánimo de la víctima, augurándoles un mal inminente, que no tiene por qué corresponderse con el tenor literal de la propia expresión, pero que encierra en el lenguaje vulgar y común un ánimo intimidatorio evidente contra la víctima, y que se han de poner en relación con las circunstancias de tiempo y lugar que se producen, en el contexto de una situación de tensión tras un incidente, precisamente provocado por el propio denunciado, expresiones ellas, junto al hecho de esgrimir en tono amenazante un objeto peligroso y apto para causar un mal, evidencianun ánimo intimidatorio, en cuanto integran el propósito de inferir ese mal, independientemente de las posibilidades reales del denunciado de ejecutarlas en la forma que afirma'.

Debemos partir del relato de Hechos Probados y de la concreta frase declarada probada ' Guarra, hija de puta, tu hija es una bastarda, os vais a enterar', y si la misma constituye el delito leve de amenazas objeto de condena en primera instancia.

Y siguiendo también la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las amenazas:

'Son elementos constitutivos de ese delito, según los precedentes de la Sala: 1° una conducta por parte del sujeto activo integrada porhechos o expresiones, capaz de causar una intimidaciónen el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal de los antes dichos; 2° que en el agente de la acción no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea serio, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3°, que concurran condiciones subjetivas en los sujetos de la infracción y circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio del mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuricidad( SS 4 noviembre 1978; 13 mayo 1980; 2 febrero; 25 junio, 27 noviembre y 7 diciembre 1981; 13 diciembre 1982; 30 abril 1985 y 19 septiembre 1986).' ( STS núm. 2011/1994, de 18v de noviembre; Pte: Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido).

'Los requisitos o elementos constitutivos o que configuran las amenazas como infracción penal (ya delito, ya simple falta) concretados por la doctrina científica y jurisprudencial, en que el bien jurídico protegido es la libertad de la persona para el desarrollo normal y tranquilo de su vida, que la infracción se comete sin precisar de verdadera lesión, sino que basta la mera posibilidad de que se produzca, lo que supone estimarle como delito de simple actividad, de expresión o de peligro; cuya mecánica comisiva consiste en el anuncio o comunicación, enhechos o expresiones, de causar a otro un mal, bien en su persona, honra o propiedad; anuncio de malque ha de ser serio y real, de forma que en la conciencia social se produzca un rechazo contra tal conducta por estimarla antijurídica; mal que también ha de ser futuro, injusto, determinado, posible y que depende exclusivamente del amenazador y que produzca una natural intimidación en el amenazado, fin específico que aquél pretende; elementos que como se dice concurren en toda amenaza sea delito o falta'. ( STS. de 25 de octubre de 1983; Pte: Rodríguez López, Martín Jesús).

El supuesto 'mal' anunciado por la denunciada a la denunciante en la frase declarada como Hechos Probados -' Guarra, hija de puta, tu hija es una bastarda, os vais a enterar'-, excluyendo los posibles insultos ahora sin trascendencia penal, es tan inespecífico e inconcreto -'os vais a enterar'- que no puede considerarse como 'un mal antijurídico' y reprochable socialmente tal como exige la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente referida.

Y por supuesto, descartando y sin poder valorar que la denunciada 'esgrimiera en tono amenazante un objeto peligrosoy apto para causar un mal', razonamiento contenido en el Fundamento Jurídico de la sentencia pero no integrado en la declaración de Hechos Probados. De hecho, nunca menciona la denunciante ningún objeto peligroso.

Considero en esta segunda instancia que la simple expresión 'Os vais a enterar', sin mayor concreción, no puede concebirse como anunciar un mal antijurídico causante de una proporcional consecuencia intimidatoria en la víctima con el reproche social que exige la norma penal, por lo que no considero tal expresión como constitutiva del delito leve de amenazas del artículo 171.7 del Código Penal, por lo que procederá, por estimación de este motivo segundo del recurso de apelación, la absolución de doña Coral.

5.-La estimación del segundo motivo del recurso de apelación dejan sin objeto los motivos tercero y cuarto.

Segundo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMOel Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado de doña Coral mediante escrito presentado en fecha 5 de febrero de 2020.

REVOCOla Sentencia de fecha 27 de enero de 2020, aclarada por Auto de fecha 11 de febrero de 2020, dictada por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid en el Procedimiento de delito leve nº 2613/2019 y, en consecuencia,

ABSUELVOlibremente a doña Coraldel delito leve de amenazas por el que había sido condenada en primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de la primera y de la segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-