Sentencia Penal Nº 400/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10782/2020 de 12 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 400/2021

Fecha de sentencia: 12/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10782/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/05/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10782/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 400/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 12 de mayo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra el Auto de fecha 6 de mayo de 2020 de la Audiencia Povincial de Álava, Sección Segunda, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte recurrida Jesús contra el auto de 8 de abril de 2020 dictado en las diligencias previas nº 1662/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, revocando la resolución impugnada y acordando que el órgano de instancia dictase auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y el recurrido Jesús representado por la Procuradora Dña. Helena Margarita Leal Mora y bajo la dirección Letrada de Dña. Mónica Taboadela Pua.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, en el rollo de apelación autos 126/2020 dimanante de diligencias previas 1662/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz dictó Auto de fecha 6 de mayo de 2020 que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

'PRIMERO.- Por la letrada Sra. Galilea García en nombre y representación de D. Jesús, se interpuso recurso de apelación frente al Auto de fecha 8/04/2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz en las Diligencias Previas nº 1662/2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: '....PARTE DISPOSITIVA Se acuerda transformar las presentes diligencias previas en sumario, sin retrotraer el procedimiento.... SEGUNDO.- Admitido a trámite que fue el recurso por resolución de 21/04/2020 se acordó poner la causa de manifiesto a las demás partes por plazo común de cinco días para alegaciones; el Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido emitió informe en fecha 21/04/2020 impugnando el recurso interpuesto; remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos. TERCERO.- Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala en fecha 24/04/2020, por diligencia de ordenación del mismo día se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García, procediéndose a su deliberación, votación y fallo. CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'Estimar el recurso de apelación interpuesto por la letrada Dª. Estíbaliz Galilea García, en defensa y representación de Jesús, contra el auto de 8 de abril de 2020, dictado en las diligencias previas nº 1662/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, y, en consecuencia, revocamos la resolución impugnada y acordamos que el órgano de instancia dicte auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Declaramos de oficio las costas del recurso. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado. Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso. De conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, los plazos establecidos en esta resolución NO se encuentran suspendidos al tratarse este de un supuesto considerado urgente o esencial'.

TERCERO.-Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por inaplicación indebida del apartado 2 del art. 183 del C.P.

QUINTO.-Instruida la representación de la parte recurrida Jesús, solicitó la inadmisión y desestimación del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 11 de mayo de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

ÚNICO.-Se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal contra el auto de 6 de Mayo de 2020 de la AP de Vitoria por la que se ordenaba al Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria que dictara auto de transformación de las DP nº 1662/19 en procedimiento abreviado y no en sumario por delitos contra la libertad sexual, lo cual vetaba la posibilidad de que el Fiscal pueda instar la acusación por delitos que llevan pena aparejada que solo pueden tramitarse por sumario y no por procedimiento abreviado, lo que implica, en esencia una 'suerte' de sobreseimiento libre' respecto a los tipos penales sobre los que el Fiscal pretende sostener su acusación.

Se articula, pues, por la vía del art. 848 LECRIM que sí permite que se acuda a la vía casacional en los casos de sobreseimiento libre y esto es lo que sucede en los casos en los que el Fiscal no puede formular su acusación por la vía que reclama en esta sede ex art. 849.1 LECRIM en relación con el apartado 2º del art. 183 CP, ya que frente a la posición de la parte que impugna el recurso, de seguirse el trámite por la vía del procedimiento abreviado, en efecto se está decretando el archivo por sobreseimiento libre en la vía de delitos que en abstracto lleven aparejada pena que solo pueda ser tramitado el procedimiento por la vía del abreviado y no por la de sumario ordinario, como en este caso ocurriría si se mantuviera el auto de la AP fijando la orden al juzgado de que continúe las diligencias por el trámite del abreviado, impidiendo, con ello, al Fiscal articular su acusación por los delitos que estime conveniente en base a las diligencias practicadas, y suponiendo con ello un sobreseimiento libre respecto de ellos al cercenar procesalmente el uso de un precepto sustantivo por el 'cerrojo procesal' de la exigencia de seguir el trámite procesal del abreviado e impidiendo el uso del sumario, cuando lo correcto es dejar abierta la vía que postula el fiscal, que lleva la exigencia de que se tramite por la vía del sumario ordinario, lo que no impide que, más tarde, el tribunal de enjuiciamiento pueda, si así lo considera, tras la prueba practicada, entender que el delito cometido tiene una entidad menor que el propuesto por el Fiscal,o, también, incluso, absolver.

Pero lo que nunca cabría es que el Fiscal acusara por delito que excede del trámite del abreviado, ni, por ello, aunque en el juicio se acreditara que concurrían los elementos del tipo del art. 183.2 CP la Audiencia condenara por delito que no ha sido objeto de acusación, porque procesalmente era inviable al seguirse el trámite del procedimiento abreviado.

Los hechos y el iter procesal fueron los siguientes:

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Diligencias Previas 1662/2019, dictó con fecha 15-1-2020 auto de incoación de procedimiento abreviado, acordando la continuación de las diligencias previas por los trámites de los arts. 780 y ss LECrim ex art. 779.1-4 LECrim por un delito de abuso sexual del art. 181 CP y cuatro delitos de abuso sexual a persona menor de 16 años del art. 183.1 CP.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interpuso, en fecha 17-2-2020, recurso de reforma y subsidiario de apelación, argumentando que algunos de los hechos descritos en el auto, podían subsumirse en el art. 183.2 CP (agresión sexual a menor de 16 años) con pena en abstracto superior a los límites del procedimiento abreviado. Por ello solicitó la revocación del auto recurrido y se dictase otro acordando la transformación de las diligencias previas en sumario ordinario. La Magistrada instructora estimó la reforma, dictando auto de 8-4-2020 por el que acordó la transformación de las diligencias previas en procedimiento sumario, al ser la 'calificación más probable' para tres de las conductas atribuidas al investigado la de tres delitos de agresión sexual a menor de 16 años del art. 183. 1 y 2 CP.

TERCERO.- Este auto fue, a su vez, recurrido en apelación por el investigado y la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava dictó auto 180/2020, de 6- 5, en el que estimó el recurso de apelación y, en consecuencia, revocó el auto de transformación en sumario y ordenó al órgano de instancia dictar nuevo auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

CUARTO.- El día 8-5-2020 el Ministerio Fiscal presentó escrito ante la Audiencia Provincial de Álava, rollo de apelación 126/2020, anunciando la interposición de recurso de casación frente al citado auto, al amparo del art. 848 LECrim por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, al entender indebidamente inaplicado el art. 183.2 CP, así como, por vulneración de precepto constitucional, conforme al art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, como complemento del motivo anterior.

La Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, por auto de 12-5-2020 acordó denegar la preparación del recurso de casación anunciado.

Esta Sala dictó Auto de 19 Oct. 2020, Rec. 20372/2020 por el que acordó 'Estimar el recurso de queja interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocando el auto de fecha 12-5-2020 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, Rollo de Apelación nº 126/2020', y con ello admitiendo la casación.

Pero la esencia de la fundamentación del auto de esta Sala debe trasladarse al contexto que ahora debe resolverse en torno a la viabilidad de la queja casacional que en su momento se interpuso y ahora se reitera, al puntualizar esta Sala que:

'El auto de 12-5-2020 de la Audiencia Provincial de Álava para denegar la preparación del recurso de casación interesada por el Ministerio Fiscal argumenta que: 'contra el auto dictado no está autorizado expresamente por ley el recurso de casación, de modo que hemos de comprobar si nuestra resolución recoge los pronunciamientos que el art. 848 considera impugnables ante el Tribunal Supremo. Y la respuesta es negativa.

Se discutía ante la Sala el curso procesal de la causa, si las diligencias previas debían transformarse en procedimiento abreviado o en sumario, de modo que, para empezar, no se trata de un auto definitivo. La causa prosigue.

Hemos acordado lo primero (transformación en procedimiento abreviado) lo cual no supone 'la finalización del proceso por falta de jurisdicción' y tampoco el 'sobreseimiento libre, pues nada se sobresee en este proceso, el investigado sigue imputado por los mismos hechos.

En definitiva, de acuerdo con el art. 848 LECrim nuestro auto no es recurrible en casación, y conforme al art. 858, procede denegar la preparación del recurso'.

Razonamiento de la Audiencia que no debe ser compartido, es cierto que el auto, cuya revisión casacional pretende el Ministerio Fiscal, no contiene un pronunciamiento expreso de 'sobreseimiento libre', pero tal como se sostiene en la queja al negar la calificación jurídica de 'agresión sexual' a parte de los hechos investigados, es claro que está cerrando el procedimiento en lo que a tales ilícitos penales implica. Es decir, la Audiencia Provincial de Álava al vedar la posibilidad de continuar las actuaciones por tres delitos de agresión sexual conforme al art. 183.1 y 2 CP, lo que provoca, en definitiva, es un sobreseimiento libre del art. 637.2 LECrim.

En efecto tal precepto dispone que: 'Procederá el sobreseimiento libre ... 2º) Cuando el hecho no sea constitutivo de delito ... '. Y esto es precisamente lo que recoge el auto de 6-5-2019 de la Audiencia Provincial de Álava, al afirmar que parte de los hechos investigados e incorporados al auto de transformación en procedimiento abreviado no son constitutivos de delito de agresión sexual. En este sentido la STS 282/2016, de 6-4, citada en el recurso, afirma ' ... el auto de la Audiencia trasciende el ámbito de la determinación de la competencia para entrar a decidir de manera anticipada sobre un aspecto del fondo del asunto, con el resultado de disponer una suerte de sobreseimiento parcial, en cuanto relativo a un segmento de la imputación, eliminando, con ello, el derecho del acusador público a someterla a examen contradictorio en el juicio en su integridad.'

En efecto, el auto que acuerda la acomodación de las diligencias al trámite del procedimiento abreviado cumple funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación. El auto supone un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero no tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues esto es función de las acusaciones. La doctrina del TC se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos.

Por ello si el juez de instrucción en el auto de transformación a procedimiento abreviado, o en el posterior de apertura del juicio oral omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento por un delito por el que una de las partes acusadoras pretendía formular acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación, pero si en el auto de transformación el instructor incluye determinados delitos y sobresee expresamente respecto de otros, contra esta exclusión que si adquiere firmeza impedirá a la parte sostener acusación en la posterior fase del juicio oral, sí podrá interponer los pertinentes recursos contra esa parte del auto que acordó ese 'sobreseimiento'.

Esta es la situación contemplada en el recurso, la Audiencia Provincial de Álava, al estimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria que acordaba la transformación de las diligencias previas en procedimiento sumario, se pronunció sobre la atipicidad -agresión sexual- de algunas de las condenas imputadas al entonces recurrente, al declarar expresamente que los hechos no eran constitutivos de varios delitos de agresión sexual, cerrando el procedimiento en relación al mismo. En definitiva, sobreseyó libremente de facto, los hechos respecto a ese ilícito penal.

Nos encontramos, por lo tanto, ante un sobreseimiento encubierto. No estamos solo ante una resolución interlocutoria que preordena el procedimiento, sino ante un cierre del procedimiento respecto al delito de agresiones sexuales, dado que aunque los hechos investigados sigan siendo los mismos, el procedimiento ya no puede continuar frente al investigado por tales ilícitos penales.

El recurso, por lo expuesto, debe ser estimado, bien entendido que en relación a las alegaciones del Ministerio Fiscal sobre si el relato de hechos del auto recurrido puede subsumirse en el delito de agresión al concurrir la violencia típica; debemos señalar que en el escenario procesal de un recurso de queja el debate se ciñe a la cuestión de si es admisible o no la casación, dejando a un lado todos los demás temas que puedan suscitarse. No se trata de analizar la corrección del pronunciamiento que excluye la concurrencia de aquella violencia, se trata exclusivamente de decidir si tal decisión de la Audiencia -que implica, por lo razonado, un sobreseimiento libre-, es impugnable en casación. Por esta razón se elude cualquier razonamiento sobre aquella cuestión que desborde el ámbito del recurso.'

No es momento en esta sede casacional de realizar excesos valorativos sobre la concurrencia, o no, de la violencia en los hechos que están siendo en este caso analizados, pero sí determinar que, sin perjuicio de la calificación final que se haga de los hechos, en su caso, o se dicte sentencia absolutoria, la acusación pública tiene derecho a sostener la concurrencia del empleo de la violencia y la viabilidad de la aplicación del artículo 183 apartado segundo que prevé una pena entre cinco a diez años de prisión y que impediría la tramitación de la causa por los cauces del procedimiento abreviado, y solo en este caso por las del sumario ordinario, circunstancia que en este caso está vetando la audiencia Provincial, al circunscribir y obligar al juzgado de instrucción a transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado, pero no admitirlo en la transformación en sumario Ordinario que es lo que postura al ministerio fiscal en el presente recurso, y que planteó seguir en su inicio el juzgado, por lo que el recurso de casación tiene que ser estimado, en tanto en cuanto se permite la transformación de las diligencias previas en sumario ordinario y continuar el cauce procesal en la viabilidad que postula en este caso el ministerio fiscal, dada la imposibilidad de formular acusación que postula el Fiscal si se transforman las diligencias previas en procedimiento abreviado. Y todo ello sin establecer juicios apriorístícos sobre el empleo o no de la violencia en el presente caso, sino tratándose de una cuestión puramente de orden procesal.

Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz de fecha 6 de Mayo de 2020 en DP nº 1662/19 manteniendo la transformación de las diligencias previas en sumario ordinario, como acordó el citado juzgado en auto de fecha 8 de Abril de 2020, debiendo acomodarse la tramitación de la causa al sumario ordinario, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián