Sentencia Penal Nº 401/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 18/2007 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0002356

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000018/2007- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 401/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante, a Veinticinco de mayo de 2009.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000001/2007 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE, por delito de Homicidio y sus formas, contra Jose María , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALBATERA, nacido en PUEBLA DEL PRINCIPE (CIUDAD REAL), el 22/05/60, hijo de ALFONSO y de ANTONIA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. VERONICA FERRER CASANOVA, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. INMACULADA MARHUENDA GUILLEN; en Libertad por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JUAN CARLOS CARRANZA, y como acusación particular, Luis Enrique (RENUNCIANDO ESTE EN EL ACTO DE CALIFICACIÓN), actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 21/5/09 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000001/2007 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 16.1, 62 y 138 del C.P , siendo responsables en concepto de autor el procesado acusado, no apreciándose circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición al procesado acusado de las penas de 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asimismo procede el abono de prisión preventiva sufrida (desde el 13-3-07) , añadiendo la pena de 6 años de alejamiento.

TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno , y alternativamente desestimiento espontáneo del Art. 16.2 y en todo caso falta de amenazas del art. 620.2º en cuantía mínima.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 , en relación con el artículo 16.1, ambos del Código Penal .

La calificación del suceso como modalidad de homicidio ha de partir de la concurrencia del animus necandi de parte del acusado., que, como elemento espiritual no puede ser percibido y verificado por el Juzgador sino a través del análisis de una serie de circunstancias que de forma conjunta y complementaria puedan permitir, a posteriori , determinar si la acción estaba guiada por una intención homicida, sirviendo como circunstancias en base a las cuales pueda alcanzar el Tribunal un juicio de certeza sobre el particular, las siguientes: a) antecedentes que obren de las relaciones entre autor y víctima; b) manifestaciones del infractor y actitud del mismo antes, durante y después de la agresión; c) circunstancias conexas a la acción; d) medios o instrumentos utilizados en la agresión; e) zona del cuerpo a que fue dirigía la agresión; f) dirección número y violencia de los ataques y golpes; g) condiciones de espacio, lugar y tiempo; h) causa u origen del ataque. (s.TS 6 jul. 2001; 18 feb. 02; 30 sep. 03 ). Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2003, confirma esa misma doctrina relativa a la deducción de la intención del autor por los indicios concurrentes , como son: a) la existencia de golpes contra el cuerpo de una persona; b) que tales golpes vayan dirigidos a una zona vital; c) la utilización de un medio, que dirigido a esa zona tiene aptitud para producir la muerte; criterios deductivos que no tienen carácter de numerus clausus, pero que sirven de orientadores, junto a cualesquiera otros particulares del caso, para inferir la intención del sujeto (s.TS 2 abr. 04 ). De los criterios enunciados - que no integran una lista cerrada- ostentan valor de primer orden la naturaleza del instrumento o arma empleada para producir la muerte o lesión , la zona anatómica del cuerpo atacada y el potencial resultado letal de las lesiones infringidas (s.TS 8 febrero 2006 ).

El hecho de que el agraviado no sufriera ningún daño no empece para que el hecho sea considerado como atentatorio contra su vida, porque la acción homicida no se asienta en el resultado lesivo, sino en el alto riesgo de producir la muerte , asumido y aceptado por el agente (s.TS 21 oct. 2005 ).

Ánimo de matar. En este caso se llega a la conclusión de que el acusado tenía intención de matar a la víctima, por las siguientes circunstancias:

a) Utilizó un arma mortífera , como es una pistola, de características peculiares, puesto que se trata de un arma de alta precisión, destinada , casi exclusivamente al tiro deportivo, como han explicado los peritos en balística de la Policía científica, siendo el acusado experto en su uso, como ha reconocido tanto él , como el testigo propuesto por la defensa para acreditarlo, y se objetiva con la posesión de la licencia de armas para esa finalidad, lo que permite inferir que cuando disparó contra el perjudicado, había altas probabilidades de que le acertara.

b) Los disparos los efectuó a una distancia lo suficientemente próxima para que pudiera acertar en el blanco. Cuando menos a título de dolo eventual hay que achacarle la comisión del delito, porque necesariamente tuvo que representarse la probabilidad de causarle la muerte si le hubiera acertado. "Carece de sentido afirmar que, empuñando un instrumento mortífero (pistola), dispare contra ciertas personas a una distancia susceptible de hacer blanco y concluir después que no quería producirles la muerte. El instrumento que portaba y el sentido de su utilización hacían probable, en un alto grado, la producción de la muerte de alguno de los perseguidores. El dolo eventual concurrente es inobjetable" (s.TS 21 oct. 2005 ).

c) El disparo definido por el impacto descubierto , tiene una trayectoria rectilínea, paralela al suelo y a la pared de la nave hacia la que se dirigía, a una altura aproximada al torso de una persona de estatura normal (unos 1,20 metros del suelo), como han establecido los peritos policiales en la inspección ocular del lugar. La altura la han obtenido calculando la diferencia de nivel del suelo del lugar en que se encontraba el acusado cuando disparó, la del recinto de la nave en que trabajaba, y el nivel inferior del suelo sobre el que descansa la pared sobre la que se incrustó.

d) Esa trayectoria se corresponde con la situación en que se encontraba el atacado en el momento en que enfilaba la puerta peatonal de la nave hacía la que se dirigía corriendo para refugiarse, lo que evidencia que el acusado le disparó en el instante en que se cruzaba por delante de la prolongación ideal de su línea de tiro.

e) De no haber errado el tiro, es presumible que el balazo habría afectado a partes anatómicas del agredido , que contienen los órganos vitales, entre cintura y cuello. "En cuanto en algunas ocasiones el resultado lesivo de carácter objetivo puede ser leve o despreciable, a la vez que cualquier zona vital del cuerpo se convierte en potencialmente afectada, dadas las características de la acción, cuando la conducta o sentido de la conducta desplegada y el medio utilizado para cometer el hecho evidencian sobradamente un propósito. Estamos pensando en el caso de que con una pistola y a unos metros de distancia se dispare contra el cuerpo de otro y el proyectil solamente rozara la cabeza o el tórax. En esta hipótesis, salvo las extremidades , cualquier parte del cuerpo es altamente sensible y pudo verse afectada de modo irreversible provocando la muerte. Sin embargo, las lesiones objetivables fueron leves. El dato relevante en determinados casos respondería a la pregunta de si el medio utilizado, dada su naturaleza y forma de utilización , era susceptible de producir la muerte, o podía esperarse tal resultado, con alto grado de probabilidad, asumido o aceptado por el sujeto activo" (s.TS 8 feb. 2006 ).

f) Entre los proyectiles que llevaba el acusado , había unos pocos manipulados (les había ahuecado la punta) convirtiéndolos en productos prohibidos, que producen mayor efecto mortífero, puesto que estallan y se abren como unas flor al impactar contra el cuerpo. Es inaceptable la excusa del acusado de que los había alterado para que marcaran mejor en la diana del tiro olímpico, porque los técnicos de la Policía lo han desmentido y han asegurado que su finalidad es incrementar su poder destructivo. Y en esa línea se ha manifEstado el compañero de tiro del procesado, que ha depuesto en el juicio, quien ha asegurado que nunca se utiliza ese tipo de proyectil en esa actividad deportiva. La llevanza de esa munición contribuye a asentar la deducción de su intención mortífera, pues, aunque se desconoce si los que disparó contra el perjudicado eran de ese tipo, porque el Estado en que quedó el proyectil encontrado impidió apreciar si era de ese tipo manipulado , no es descartable que lo fuera, porque no se encuentra otra explicación a su tenencia en el momento en que iba a atentar contra la víctima. Y apoya esa hipótesis la búsqueda inmediata de los casquillos y, especialmente, la descarga del arma y la retirada del proyectil de la recámara, tras la ocurrencia del hecho.

e) La espontánea e inmediata reacción del acusado cuando el atacado llegó al recinto del taller y salió de su truismo que aparcó junto al suyo, cargando el arma y saliendo enarbolando la pistola tras él, para apostarse en un lugar desde el que poder dispararle , todo ello sin cruzar palabra siquiera.

f) las desavenencias que mantenían desde tiempo atrás, que había generado un altercado muy reciente , unos pocos días antes, en el curso del cual , incluso propinó algún golpe a su oponente, o , los intercambiaron, que denota un propósito de venganza o de darle un escarmiento movido por su animosidad.

Todas estas consideraciones y la calificación del suceso como constitutivo del delito descrito al inicio de este fundamento de derecho, descarta la apreciación del mismo como falta de amenazas del artículo 620.2 del mismo texto, que la defensa ha propuesto en sus conclusiones definitivas, como subsidiaria de su petición absolutoria..

SEGUNDO.- Del anterior delito responde en concepto de autor el procesado Jose María , conforme a lo dispuesto en el art. 29 del mismo Código .

La defensa propone la absolución de su patrocinado aduciendo diversas tesis, basadas en la versión que ofrece su patrocinado sobre el suceso, que pasamos a examinar:

a) Reiteran que el acusado efectuó dos disparos al aire. Es absurdo insistir en esa actuación, porque el impacto del disparo localizado demuestra todo lo contrario, que disparó contra el acusado, como hemos explicado anteriormente al analizar la trayectoria del mismo. No era necesaria la corroboración de los peritos y Agentes que han depuesto en el juicio, para confirmar que un disparo hacia arriba nunca puede impactar en línea recta a más de setenta metros de distancia.

b) Desaparición de la vaina de uno de los disparos. La localización de una vaina de un disparo que se pierde a cierta distancia, no es sencilla, porque puede haber múltiples circunstancias que influyan en su trayectoria , sin que entre ellas se cuente que se produzca un fallo del tirador en el plano de sujeción del arma que desvíe el balazo, generalmente en sentido descendente (gatillazo), como han explicado los peritos policiales.

Una de las causas de la pérdida del cartucho, que no se puede descartar , es que ese disparo lo efectuara el acusado apuntando al huido mientras corría en semicírculo, de forma que su dirección tendría una inclinación angular distinta a la del otro disparo y habría ido a parar a un lugar distante al del encontrado; o, también, que hubiera terminado en una zona con objetos diversos que impidiera su localización. En cualquier caso, y al margen de esas elucubraciones, lo realmente trascendente es la aparición de uno de los cartuchos, que ha permitido deducir las intenciones del acusado , sin que la desaparición del otro tenga influencia decisiva en la inferencia, porque con uno basta para alcanzar la conclusión inculpatoria.

c) Otra falacia es la excusa de que realizó los disparos al aire cuando el acusado ya se había ocultado en el taller y que el motivo de hacerlos fue para asustarlo. No tiene ningún sentido que se produjera de esa manera, porque si ya estaba dentro de la nave difícilmente podía asustarse, porque podía pasarle desapercibido; al margen de que seguirlo enarbolando la pistola contra él ya era suficiente susto para cualquier persona.

d) El núcleo fundamental de la exculpación de la defensa se centra en la falta de veracidad del perjudicado por sus contradicciones. La Sala no comparte esa opinión, porque su versión le parece totalmente veraz, dado que, en esencia, no ha variado desde el inicio de las actuaciones , corroborando la que ofreció a los Policías que acudieron a entrevistarse con él, nada más suceder el evento, siendo indiferente las pequeñas aclaraciones sobre la posición exacta en que se encontraba el acusado; si vio y cuándo el arma homicida, pues con toda claridad ha expuesto en el juicio cómo sucedieron los acontecimientos , que se corresponden con la descripción del relato fáctico de esta resolución; así como, si corrió o no en zig-zag , que también ha explicado como posible confusión del Juzgado, porque su trayectoria fue en semicírculo , para rebasar la esquina y el coche de su jefe, aparcado junto a ella, al otro lado de donde estacionaron el agredido y el agresor; corriendo con esa orientación curvílinea para enfrentar más cómoda y rápidamente la puerta pequeña para los peatones por la que se coló en el taller. También es inocuo si vio o no al acusado recoger las vainas del suelo, porque, esa operación resulta reconocida por él mismo y confirmada por el jefe de la empresa y el empleado que estaban en el taller cuando ocurrió el evento; sin que se aprecie concurrencia de animadversión o intención maliciosa en su imputación, que aduce la defensa como causa de al, en su opinión, falsaria imputación, porque su tesis encuentra soporte probatorio en las pruebas técnicas practicadas.

En todo caso , su declaración ha sido totalmente convincente por su seguridad, contundencia, seriedad y firmeza y merece plena credibilidad, sin que esa eficacia probatoria se vea empañada por las manifestaciones que se le atribuyen por otros intervinientes en el atEstado, porque ante el testigo directo ninguna fuerza desacreditadora puede ejercer el testigo de referencia que tergiversa sus palabras; al margen de que las discrepancias entre uno y otros afecta a simples detalles sobre lo que dijo o hizo en esos primeros momentos; sin que ninguno desmienta o altere el núcleo esencial de su relato.

La verosimilitud de la víctima desmonta la versión del acusado, estando corroborada por los testimonios de quienes se encontraban en la empresa en aquellos momentos y, especialmente, por la inspección ocular e informes de los funcionarios que instruyeron el atestado , practicaron las primeras diligencias y los técnicos que elaboraron los informes sobre la inspección ocular y balística, de cuyo conjunto probatorio se obtiene la convicción de la culpabilidad del reo.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa interesa, como alternativa a la absolución directa, la aplicación del desistimiento espontáneo o la evitación del resultado, como causas de exención de responsabilidad penal, previsto en el artículo 16.2 del Código Penal , para los delitos en grado de tentativa.

No concurren circunstancias que permitan acudir a ese precepto, porque el acusado realzó todos los actos necesarios para que el resultado se produjera y si no lo consiguió fue debido a acusas ajenas a su comportamiento. No es admisible que no tratara de acertar al blanco, porque aunque se trate de un tirador experimentado, no se trata de un tirador infalible y puede fallar su disparo, sobre todo si apunta a una persona que se aleja rápidamente a la carrera. Si no le dio es porque no acertó, a pesar de apuntar y disparar contra la pieza que perseguía.

No cabe apreciar desistimiento voluntario , porque el recurrente no desistió voluntariamente de su acción , sino que el resultado no llegó a producirse "por causas independientes de su voluntad" , lo que tipifica la tentativa punible (s.T.S. 25 oct. 2002 ).

En la determinación de la pena, tratándose de un delito en grado de tentativa (art. 16 C. Penal ), el art. 62 del mismo texto permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y los criterios rectores de esa disminución son: a) el peligro inherente al intento; b) el grado de ejecución alcanzado. Aplicando tales dos criterios el Tribunal Sentenciador habrá de razonar sobre su aplicación al caso correspondiente , en el aspecto de su motivación relativo a la individualización de la pena (s.TS 28 feb. 2003 ).

En este caso, concurre una circunstancia que no puede dejar de apreciarse a efectos punitivos, cual es que el acusado cometió el hecho directa e inesperadamente, sin aviso previo, aunque por el lugar y situación de los implicados , permitió a la víctima escapar de los disparos que realizó. Si a ello se une que consumó los actos orientados a matar a su oPonente, la pena deberá reducirse en un grado y dentro de este, en su grado mínimo, que es la interesada por el Ministerio Fiscal.

En sus conclusiones definitivas, el acusador público ha interesado que se aplique la pena de alejamiento por seis años (arts. 48 y 57 C. Penal). No resulta procedente su imposición, porque desde que el acusado quedó libre , hace casi dos años, no hay constancia de que haya realizado ningún intento de repetir la agresión, ni siquiera de que se haya acercado de forma sospechosa o intimidatorio, que lo haya molEstado o que haya tenido comunicación alguna con el perjudicado, no apreciándose , por ello, razones que justifiquen esa condena, dado que esta pena potestativa encuentra justificación en la gravedad de los hechos , que la tienen, y en la peligrosidad potencial del delincuente y es claro que con esos antecedentes de inactividad en ese sentido , durante un período prolongado de tiempo, no es deducible que represente un peligro para el agredido.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal declaramos la responsabilidad civil de Jose María, sin que haya lugar a concesión de cantidad alguna al no haberse formulado solicitud al respecto.

QUINTO.- Condenamos a Jose María al pago de las costas del juicio, (arts. 123 C.Penal y 239 y 240 Lecrim).

En atención a todo lo expuesto , visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10 , 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que condenamos al procesado Jose María como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 y 16 del Código penal, sin circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole asimismo al pago de las costas del juicio.

Contra esta Sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.