Sentencia Penal Nº 401/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 9/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Rollo nº 9/09

Sumario nº 2/07

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A No.

Ilmos e Ilma Magistrados/a

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a Tres de Mayo de dos mil diez.

VISTA, en juicio oral y publico celebrado ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, los días 26, 27 y 28 de abril del 2010, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Arenys de Mar seguida por un delito de HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES, contra el acusado Jose Daniel , Agente de la policía Mossos d'Esquadra, nacido el día 29-7-1981 en Barcelona, hijo Miguel y Mª Dolores, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Ildefonso Lago Pérez y defendido por Letrado de la Generalitat Josep Lluis Florensa Labazuy, siendo parte acusadora la acusación particular ejercida por Aquilino , Juana , Emiliano Y Indalecio y Nicanor , representada por Procurador Isidro Marín Navarrro y Letrado Francisco Soler del Moral. El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado solicitaron la Absolución.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado de la acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de HOMICIDIO doloso, previsto y penado en el art. 138 del CP y de un delito de lesiones por imprudencia grave, del art. 152.1.1 CP en relación con el art. 147.1 y 152.2 del Código Penal , reputando autor de los hechos a Jose Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de diez años de prisión por el primer delito y un año de prisión por el segundo, accesorias legales, así como el pago de las costas procesales y la condena a indemnizar a Aquilino en la cantidad de 900 euros por los días de hospitalización, 8.460 euros por los días impeditivos sin hospitalización, en 150.000 euros por las secuelas e incapacidad y 250.000 euros por la pérdida de su hijo; a Juana , en la suma de 10.800 euros por los días de baja impeditivos, 75.000 euros por las secuelas y 250.000 euros por la pérdida de su hijo; a Emiliano en la suma de 10.800 euros por los días de baja impeditivos, 75.000 euros por las secuelas y 100.000 euros por la pérdida de su hermano; a Indalecio , en a suma de 100.000 euros por la pérdida de su hermano; a Nicanor , en la suma de 100.000 euros por la pérdida de su hermano.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado solicitaron la Absolución al concurrir en la conducta del acusado dos causas de justificación: a) la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4º del CP y b) la de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un cargo, del art. 20.7 del CP .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, encuadrables en los tipos penales del homicidio doloso, previsto en el art. 138 del CP y de las lesiones por imprudencia, del art. 152.1.1 CP en relación con el art. 147.1 y 152.2 del Código Penal , no son constitutivos de delito, al concurrir en la conducta del acusado dos causas de justificación que excluyen la antijuricidad y, por tanto, su responsabilidad penal: a) la eximente completa de obrar en cumplimiento de un deber y en el ejercicio legítimo de su cargo del art. 20.7 del CP y b) la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4º del CP .

El luctuoso hecho del fallecimiento de Armando y las lesiones de su padre Nicanor , carecen de ilegitimidad jurídico- penal, y ello es así, por cuanto la conducta del procesado -autor de los hechos-, está amparada por dos causas de justificación, que excluyen la antijuricidad de la acción típica. En efecto, del resultado de las pruebas practicadas en el plenario se concluye que el día de los hechos, la actuación del agente-Mosso d'Esquadra fue lícita e irreprochable, al haber actuado en defensa de la vida de terceros y la suya propia, lo que nos conduce inequívocamente a un pronunciamiento absolutorio. Y ello porque la función indiciaria de los tipos penales especificados, es decir la criminalidad, se ve necesariamente desvirtuada en este caso, por la concurrencia de dos eximentes completas, debidamente acreditadas, tal y como exige la jurisprudencia unánime de la Sala II del TS por quienes las postularon, en este caso, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la defensa del procesado, según el análisis que se contiene en el fundamento de derecho segundo.

El relato de hechos probados se deriva del estudio y valoración de las pruebas testificales, documentales, periciales y declaración del acusado practicadas en el juicio oral, de conformidad con el art. 741 Lecrim, bajo los principios de inmediación y oralidad. Todas las pruebas de cargo practicadas en el plenario a instancias de la acusación particular -coincidentes con las propuestas por el Ministerio Fiscal y la defensa-, nos conducen de forma unánime a la tesis contraria a la sostenida por dicha acusación.

La actuación del procesado fue lícita, por dos razones:

1) actuó en el ámbito de las competencias conferidas en el art. 21.1 primero y cuarto de la Ley 10/1994, de 11 de Julio, de la Policía de la Generalitat-Mossos d'Esquadra, que establece funciones de auxilio de los agentes al servicio sanitario en la asistencia a enfermos mentales en los casos que exijan actuaciones de fuerza o disuasión ante actitudes activamente opuestas del enfermo que representen un peligro para él, para terceras personas o bienes.

2) en la utilización de su arma reglamentaria actuó amparado por lo dispuesto en el art. 11.1 tercero d) de la Ley 10/94 anteriormente referida: Han de utilizar las armas solo en las situaciones que haya un riesgo racionalmente grave para la vida o la integridad física de ellos mismos o de terceras personas y en las circunstancias que puedan comportar un riesgo grave para la seguridad ciudadana, y han de regirse, al hacerlo, por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", en la misma línea establecida en el art. 5. 2, apartados c) y d) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Asimismo, en el presente caso concurre la situación prevista en la Disposición General 4 de la Instrucción 5/2008, de 11 de marzo , sobre el uso de armas de fuego por parte de los funcionarios del cuerpo de la policía de la Generalitat-Mossos d'Esquadra: en defensa propia o de otras personas cuando haya un peligro inminente de muerte o de lesiones graves.

Los preceptos legales y reglamentarios anteriormente referidos, a la luz de la jurisprudencia de la Sala II del TS nos conducen, en el caso enjuiciado, a la aplicación de las eximentes de cumplimiento de un deber y legítima defensa. Aunque la jurisprudencia no ha sido uniforme acerca de la compatibilidad entre ambas, desde la STS 2347/1993, de 20 de octubre , en un caso similar al aquí enjuiciado, estableció que ambas circunstancias pueden ser compatibles y concurrentes, "pues otra cosa significaría excluir una eximente de carácter universal cual es la de legítima defensa a los miembros de las fuerzas del Orden Público, haciéndoles de peor condición que los demás ciudadanos y con grave conculcación del principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución Española. De esta forma en su FD 4º se afirma "En todo caso y aunque se admitiera a efectos puramente dialécticos y discursivos que no fuera aplicable la eximente de legítima defensa a los policías, cosa que desde luego, por absurda niega esta Sala, a nada conduciría el motivo pues siempre concurriría la eximente completa de cumplimiento del deber, porque concurren los requisitos de necesidad y proporcionalidad del uso de las armas...."

En el caso enjuiciado, a tenor de los hechos probados, es aplicable la eximente completa del cumplimiento de un deber del art. 20.7 CP. La jurisprudencia de la Sala II del TS en Sentencias de 20 de octubre de 1980, 13 de mayo de 1982, 22 de diciembre de 1989, 25 de marzo de 1992, 20 de octubre de 1993, 2 de diciembre de 1993, 21 de diciembre de 1993, 17 de enero de 1994, 24 de enero de 1994. 30 de septiembre de 1994, 14 de abril de 2005 y 19 de enero de 2006 , determina que para su aplicación es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1º Que el sujeto activo sea una autoridad o un funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo.

2º Que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente.

3º Que para el cumplimiento del deber concreto, en cuyo ámbito está desarrollando su actividad, le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe.

Si falta cualquiera de estos tres primeros requisitos que constituyen la esencia de esta eximente, no cabe su aplicación, ni siquiera como eximente incompleta.

4º Que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad en concreto).

5º Proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública.

En el presente caso se cumplen todos y cada uno de los requisitos anteriormente referidos: el procesado es Agente de la Autoridad -perteneciente al Cuerpo de policía de los Mossos d'Esquadra-, su actuación se realizó en el ejercicio de su cargo, que desempeñaba debidamente uniformado. El uso de la violencia por el agente -disparando con su arma reglamentaria- fue necesaria y proporcional ante el ataque violento y amenazante de Armando , que hubiera podido acabar con la vida o causar lesiones gravísimas a uno de los sanitarios, al realizarse la amenaza mediante un pico de grandes dimensiones, en alto y dispuesto a clavarlo. La proporcionalidad en la respuesta fue adecuada ante las características de la agresión violenta e ilegítima que se estaba produciendo: le dio primero el alto empuñando su arma reglamentaria, realizó en segundo lugar un primer tiro reactivo e intimidatorio al suelo y cuando observó que el agresor continuó su carrera manteniendo idéntica amenaza, no le quedó otra alternativa que disparar para salvar la vida e integridad física del sanitario que se encontraba detrás suyo a una distancia que suponía que el peligro era real e inminente.

Es también aplicable al caso enjuiciado la eximente completa de legitima defensa, conjuntamente con la primera. Como tiene declarado reiteradamente la Sala II del TS -STSS 794/2003, de 3 de junio; 962/2005, de 22 de Julio , entre otras- dicha eximente exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa -completa o incompleta.

b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende y,

d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

La finalidad de la legítima defensa, reside en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. La jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981 , no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

En relación a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, según las Sentencias de 30 marzo, 26 abril 1993, 5 y 11 abril, 15 diciembre 1995 y 4 diciembre 1997 , constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos -en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio-, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho.

Por último y, en relación al ánimo de defensa, la STS 86/2002, de 28 de enero , establece que la «necessitas defensionis» puede entenderse en un doble sentido: como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva y en este sentido ha resaltado la jurisprudencia,- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima que no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (Sentencias de 4 y 16 de diciembre de 1986, 13 de abril de 1987, 5 de julio de 1988, 7 de mayo de 1991, 16 de junio y 6 de octubre de 1992, 6 de octubre de 1993, 18 de julio de 1994 y 5 de abril de 1995 ).

Del relato fáctico puede fácilmente deducirse que se cumplen los requisitos del art. 20.4º CP , ya que el procesado era objeto de un violento ataque por parte de Armando , que le amenazó mediante un pico de obra de grandes dimensiones que portaba en alto y dispuesto a clavárselo, con capacidad de causarle la muerte o lesiones gravísimas, y a una distancia que podía haberle alcanzarlo, por lo que hubo de utilizar un instrumento idóneo para su defensa, como era el arma reglamentaria, para impedir la continuación de la agresión. La proporcionalidad en la respuesta defensiva fue adecuada ante las características de la agresión ilegítima recibida y no le quedaba otra alternativa defensiva al acusado que la de disparar para salvar su vida, al ser el peligro tan real e inminente, por la proximidad de la distancia entre el agresor y el agredido -uno frente a otro-. No podía seguir corriendo y esconderse detrás de las ambulancias, como alegó el letrado de la acusación particular, porque al girarse para comprobar si su agresor había cesado en su amenaza -después del primer tiro intimidatorio- perdió toda la inercia y no le daba tiempo para reiniciar nuevamente la carrera.

SEGUNDO.- Los hechos especificados en el apartado primero del relato fáctico se derivan de las siguientes pruebas documentales:

Consta en el folio 22 la comparecencia de Aquilino ante el Juzgado de I Instancia nº 6 de Arenys de Mar el día 30-4- 2007 -dos días antes de los hechos objeto de este enjuiciamiento- aportando el parte médico (f. 23 y 24) que acredita que su hijo Armando - parecía de esquizofrenia paranoide sin adhesión a tratamiento médico ni seguimiento psiquiátrico- , comunicando el brote psicótico que padecía al no tomar medicación y estar descontrolado. Dicha comunicación dio lugar a la incoación del procedimiento de internamiento nº 119/07 de dicho Juzgado, que ordenó su inmediato traslado a la Unidad de Psiquiatría del Hospital de Mataró remitiendo oficio al Centro de Atención Primaria de Malgrat de Mar y Mossos d'Esquadra (f. 26) constando diligencia de la Secretaria Judicial de la misma fecha conforme había sido dada de alta el mismo día (f. 27).

Asimismo la condición del imputado del finado Armando en tres causas judiciales por delitos de conducción temeraria, atentado a agentes de la Autoridad y asesinato en grado de tentativa -incoadas todas ellas un mes antes de los hechos enjuiciados-, se acredita mediante los testimonios de todas las actuaciones remitidas por los Juzgados competentes y obrantes en los folios 29 al 699.

Los hechos especificados en el apartado segundo del relato fáctico se derivan de las siguientes pruebas documentales, testificales, y periciales, practicadas en el plenario.

La tesis de la acusación particular basada en que en este primer episodio, horas antes de los hechos acaecidos en la madrugada del día 3 de mayo, en concreto hacia las 22 h 34 m del día 2 de mayo, la actuación de los Agentes de los ME, desencadenó una mayor crisis en el enfermo Armando , porque no tuvieron en cuenta el Protocolo de actuación para la atención a las urgencias, los traslados y los ingresos involuntarios urgentes de personas con enfermedad mental , no consultaron al médico-psiquiatra, no pidieron permiso al Juzgado para realizar un ingreso no voluntario, y porque debieron actuar no uniformados, no es cierta.

Consta en el f. 731 y 732 del Tomo II la transcripción literal de la comunicación del Sr. Nicanor -padre del finado- el día 2-5- 2007 a las 22:14:34 a los Mossos d'Esquadra, manifestando que su hijo Armando tenía un brote de esquizofrenia, no tomaba la mediación y estaba sacando el vehículo. A las 23:34:14 horas del mismo día (f. 735) vuelve a llamar a los ME manifestando que les tenía amenazados a todos, insultándoles y maltratándole, que el lunes habían rechazado el internamiento, temiendo que pudiera matar a alguien. A las 22:38:03 la Sala llama al Caporal diciendo que envían dos patrullas porque la situación era muy peligrosa (f. 738). A las 22:42:56 desde los Mossos de Escuadra se llama al Servicio de Emergencias Médicas (f. 739) y a las 23:02:09 la Sala de Coordinación de los Mossos de Escuadra llaman al 061 para solicitar una ambulancia medicalizada (f. 740). Consta en el f. 746 otra conversación entre la Sala y el jefe de turno conforme han de respetar el protocolo a fin de que el médico decretase el ingreso hospitalario.

De la declaración testifical de Nicanor se deriva que efectivamente hizo las dos llamadas referidas pidiendo auxilio dada la situación de crisis y reacciones violentas en la que se encontraba su hijo.

De la declaración testifical de los Agentes de los Mossos d'Esquadra en adelante ME-, nº NUM004 , NUM001 , NUM003 y NUM002 , se acredita que media hora después llegaron dos patrullas a la casa, así como un equipo médico y sanitario del Servicio de Emergencias (SEM), para cubrir la atención médica y sanitaria del enfermo y decidir la actuación a practicar. El testigo Jaime -el médico que aquel día tenía al mando al equipo sanitario- declaró que habló con el enfermo Armando , y a la vista de su situación, estando fuera de sí, muy agresivo, con discurso incoherente y negándose a colaborar, decidió su ingreso no voluntario urgente y ante su resistencia a ello, reclamó la ayuda de los Agentes de los ME allí presentes a fin de inmovilizarlo para inyectarle un sedante para poder contenerlo y trasladarlo al Hospital, intervención que no llegó a poder realizarse, dado que Armando huyó a la zona boscosa de los alrededores de la casa. Estas manifestaciones se corroboran también por la declaración de los sanitarios Vidal , Luis Angel . Según declaración testifical de los ME nº NUM000 y nº NUM001 , acordaron con el padre deshinchar las ruedas del vehículo Nissan para impedir que cuando volviera pudiera utilizarlo. El médico y el Caporal acordaron además posponer el traslado hasta que regresase, marcharse del lugar y mantener una vigilancia hasta la espera de que llegase, a fin de activar nuevamente la coordinación. El médico declaró que comunicó al Juzgado la situación.

De la prueba practicada se deduce por tanto que los Agentes acudieron a la casa donde vivía Armando , a solicitud de su padre y que no decidieron actuar ni hablar con él hasta que llegara la Ambulancia del SEM. El médico Sr. Jaime declaró que fue él quien asumió las funciones de dirección y de coordinación con los ME, por ser el responsable de la operativa sanitaria, que fue él quien habló con el enfermo y quien decidió por criterios médicos de urgencia ordenar el ingreso no voluntario. La situación de agravación de la enfermedad era por tanto previa a la intervención de los ME. Así se constata por las llamadas telefónicas del padre requiriendo su presencia. Se siguió por tanto el Protocolo antes aludido obrante en los folios (f. 786 al 803 y 822 al 825). No les correspondía por otra parte a los agentes ME solicitar el ingreso al Juzgado de Guardia, por cuanto la decisión de hacer el ingreso la adoptó de forma legalmente competente el médico-encargado de resolver la situación de crisis presentada.

El testigo Heraclio , responsable del mantenimiento de las farolas de la urbanización donde está ubicada la casa, declaró que a las 23h 30 m, cuando él paso estaban encendidas. El extremo relativo al tipo de iluminación en la zona en el momento de los hechos no ha sido objeto de controversia en el plenario.

Los hechos especificados en el apartado tercero del relato fáctico se derivan de las siguientes pruebas documentales, testificales, y periciales practicadas en el plenario:

La acusación particular sostiene que fueron los ME, al rodear al enfermo los que le desencadenaron el brote psicótico final que explica que saliera con casco y el pico en alto para protegerse y que su actuación fue solo amenazante pero carente de intención de matar. Considera además que el acusado podía haber hecho una cosa distinta a la que hizo, cual es esconderse entre las dos ambulancias, realizar un disparo intimidatorio al aire y no al suelo sin preveer que podía herir a alguien, y que el resto de tiros fueron innecesarios. Pues bien dicha tesis se ha demostrado incierta.

Los agentes ME nº NUM002 y nº NUM003 declararon que hacia las 5:40 -siendo todavía de noche- observaron, sin aproximarse, que frente al garaje de la casa había el vehículo Nissan Micra de color blanco estacionado y a una persona dentro y que dedujeron que era Armando , ante lo cual activaron la coordinación de los servicios de coordinación anteriores, al estar vigente la orden de internamiento no voluntario acordada por el médico Dr. Jaime , y aparcaron en la parte inferior de la calle a fin de no ser vistos.

Los agentes ME nº NUM001 -el Caporal- y nº NUM004 , declararon que acudieron a la casa y estacionaron el vehículo detrás del anterior, esperando la llegada de los sanitarios. El ME nº NUM005 declaró que llegó en un tercer vehículo policial junto con el procesado, el cual portaba el chaleco por debajo de la camisa, colocándose todos los demás el chaleco por fuera y que aparcó detrás de los dos anteriores. Los agentes nº NUM007 y nº NUM008 declararon que llegaron en cuarto lugar vestidos de paisano, y que aparcaron en la parte alta de la casa con un vehículo camuflado.

El Caporal -ME nº NUM001 - declaró que se dirigió a la esquina de la curva de la casa, encontrándose con Armando , que iba acompañado por un pastor alemán, el cual tras encararse con él, se dio la vuelta y se dirigió calle arriba hacia el garaje. Todos los testigos hasta este momento coinciden en declarar que Armando empezó a cargar bolsas desde el garaje al vehículo Nissan, a la vez que mantenía una actitud desafiante respecto a policías, llegando a coger los bornes de los cables eléctricos del compra que estaba utilizando para inflar las ruedas, llevárselos y aplicárselos sobre la lengua, diciéndoles "que tenía armas en casa, flechas con puntas envenenadas". El Caporal declaró que rehuyeron el enfrentamiento y no intervinieron hasta que llegaran las ambulancias al desplegar su función, no en el ámbito de la seguridad ciudadana, sino en la de auxilio del servicio sanitario, al tratarse de una intervención de un enfermo mental.

Asimismo los agentes ME nº NUM009 y NUM000 declararon que llegaron con su vehículo acompañando a dos furgones-ambulancias y que aparcaron a escasos metros del garaje. El primer Agente declaró que acompañó al médico Sr. Jaime hasta donde se encontraba Armando al lado del vehículo Nissan. El Sr. Jaime manifestó que habló con él para intentar convencerlo de la necesidad del ingreso, pero que estaba fuera de sí, muy agresivo y decía cosas incoherentes y no tenía ningún ánimo de colaboración Ante la imposibilidad de poder negociar su traslado y la vista de su desequilibrio motivado por el incumplimiento del tratamiento y el abuso de drogas decide que los ME le ayuden a la inmovilización para sedarlo, momento en que Armando se encierra dentro del garaje.

Los agentes ME nº NUM001 , nº NUM003 y nº NUM002 declararon que ellos tres, junto al procesado,0 en este punto deciden llamar a la casa y hablan con el padre y que éste les autoriza a que bajen hasta el garaje, tras ponerle al corriente de la situación. Los cuatro confirmaron que le dijeron a Nicanor que no saliera de su casa -extremo negado por este último, pero que el Tribunal considera acreditado ante la contundencia de lo manifestado por el resto de los testigos-, no pudiendo intervenir dado que en este momento Armando salió súbitamente del garaje.

Los hechos acaecidos a partir de este momento, son los que desencadenan la participación activa del procesado en defensa de la vida de terceros y la suya propia. El Tribunal quiere remarcar que la declaración de los testigos se desarrolló en el plenario explicando su posición y la de los demás intervinientes a través de una gran maqueta de la casa y alrededores, aportada como pieza de convicción, que ha facilitado en gran medida la comprensión de los hechos. Asimismo, del visionado del video de la reconstrucción de los hechos se acredita que, desde que Armando sale del garaje hasta el momento de los disparos, todo sucedió muy rápido, transcurriendo aproximadamente un minuto y treinta segundos. Ni el acta (f. 1524 a 1530) ni el video de la reconstrucción de hechos fueron impugnados por la acusación particular.

Todos los testigos coinciden en que Armando salió súbitamente del garaje portando un casco de tipo espeólogo en la cabeza, un pico de obra de grandes dimensiones en la mano derecha y en alto, con un destornillador grande en el cinto, y un pastor alemán en la otra mano. Aunque el Sr. Nicanor es el único que afirma que llevaba el pico bajo el brazo, el Tribunal tiene por acreditado que lo llevaba en alto, dada la contundencia del resto de testigos: cinco sanitarios, y los 7 agentes-ME que estaban fuera de la casa en aquel momento. Las características del pico se acreditan a través del reportaje fotográfico del levantamiento de cadáver (f. 1992). Además se aportó como pieza de convicción al plenario, pudiendo constatar el Tribunal que se trata de un instrumento peligroso, cuya utilización puede ocasionar una grave y mortal lesividad.

El Agente nº NUM000 declaró que se encontraba muy cerca de la puerta del garaje, junto a la primera ambulancia, y que Nicanor se dirigió hacia él con el pico en alto y actitud amenazante, por lo que desenfundó el arma, retrocediendo Armando . El Agente nº NUM007 -que iba de paisano- declaró que al ver que en aquel instante el perro se lanzaba contra él, le arrojó una linterna para asustarlo sin alcanzarlo, resbalando con la gravilla al suelo, siendo en esta situación amenazado por Armando mediante el pico en alto y en movimiento, lo que provocó la inmediata reacción de varios de los Agentes que lo rodearon en semicírculo, desenfundaron sus armas reglamentarias, gritando en varias ocasiones "suelta el pico" "tira el pico" "tíralo", a la vez que el Caporal dijo "fuego cruzado" para advertir del peligro de ser impactados entre ellos en el caso de producirse disparos 0-según declaración testifical del propio Caporal-. La declaración testifical de lo sanitarios corrobora la realidad de estos hechos.

Todos los Agentes coinciden en que el ruido de montar las armas impidió la agresión al Agente que se encontraba en el suelo y provocó que Armando se girara, corriendo calle abajo dirigiéndose directamente a la zona donde estaban los sanitarios, lo que motivó que el Agente nº NUM006 -el acusado-, se pusiera delante del médico Sr. Jaime para protegerlo. De la declaración del acusado se deduce que se encontraba a escasos metros de los anteriores agentes, vio correr a Armando hacia donde estaba él y los sanitarios, obligándole a retroceder hacia atrás, en ligera pendiente, y al verlo de frente a él con el pico en alto sujeto con sus dos manos, motivó que le apuntara pistola en mano y le diera el Alto, disparando un primer tiro de reacción dirigido al suelo, a la altura de la primera ambulancia, tras lo cual se giró para correr, y al volver a girarse para comprobar la reacción de Armando , consciente que detrás suyo estaba un sanitario, se lo encontró nuevamente de frente amenazándole con clavarle el pico. A fin de salvar su vida y la del sanitario, disparó varios tiros con su arma dirigidos a Armando que, se desplomó a la altura de la mitad de la segunda ambulancia, cayendo el pico a los pies del sanitario, el cual en un acto reflejó le dio una patada.

La declaración del acusado se corrobora por la declaración de varios testigos y por las pruebas periciales practicadas. De esta forma el testigo Vidal -conductor de una de las dos ambulancias y que se encontraba en el lateral exterior de la segunda ambulancia con uniforme amarillo reflectante y naranja- corroboró el anterior relato. El Tribunal no puede pasar por alto la contundencia y convicción alcanzada a través de este testigo de que el peligro fue tan real e inminente que dio gracias al procesado porque "le salvó la vida al dicente". Resaltamos además de todas sus manifestaciones las relativas al momento concreto de los disparos "Que a un metro del dicente había un Mosso que le dio el alto -refiriéndose a Armando -, que todo fue rapidísimo, que solo se fijo en el pico que le venía encima y que se vio muerto, que estaba aterrorizado, que el Sr. Armando iba con una visión aterrorizante , con visión loca, el pico levantado haciendo intención de bajarlo, que era como un tren en marcha, que al dispararse varios tiros el Mosso estaba a su altura, y que cuando cayo al suelo el Sr. Armando el pico quedó a sus pies y le dido una patada" Asimismo la versión de la testifical del médico Jaime acredita la misma versión de los hechos, añadiendo que el estaba delante de la ambulancia cuando ve correr hacia ellos al Sr. Armando y que el Mosso procesado "se puso delante de el para protegerlo y que se lo agradeció". La testifical de la enfermera Maribel y el sanitario Braulio coinciden con todo el relato, sin que pudieran ver los segundos disparos, dado que gracias a la intervención de la Agente nº NUM005 que los apartó de la escena se escondieron dentro de la ambulancia. Es relevante las manifestaciones del último sanitario "bajo como un kamikaze, el policía actuó de pantalla, nos salvó la vida, nos veíamos muertos, en diez años de profesión no he visto una cosa igual"

Asimismo los Agentes ME nº NUM009 , NUM001 , NUM002 , y NUM003 y NUM000 -que estaban cerca de la escena donde se produjeron los disparos- confirman los anteriores relatos, aunque los dos últimos no vieron el momento en que se producen los segundos disparos al desplazarse al otro lado de las ambulancias para intentar la inmovilización. Todos los Agentes confirmaron que el procesado no pudo realizar una actuación distinta que la de disparar para poder salvar la vida del sanitario y la suya, al haber desoído Armando las órdenes de alto, persistir en su agresión violenta y amenazante a pesar de los requerimientos para que tirase el pico, bajar por la calle en pendiente con el pico en alto y en carrera, y encararse con el agente procesado para agredirlo. Asimismo coincidieron que previamente no pudieron alcanzarlo ni inmovilizarlo debido a que blandía el pico en círculo, iba protegido por un perro de grandes dimensiones, portaba un destornillador y que actuó con una gran rapidez y velocidad. Ningún testigo presente declaró de forma contradictoria a lo relatado. El testigo Nicanor no vio los hechos relativos a los disparos. Tampoco la testigo Juana , ni el hermano Emiliano , que declararon que se encontraban en el interior de la casa cuando sucedieron.

Las declaraciones testifícales se corroboran también a través del Informe del Servicio de Criminalística del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia relativo al diagnóstico de los orificios de entrada y salida e investigación de los residuos de disparo (f. 1.407 a 1434, Tomo III), en el que se determina que teniendo en cuenta el tipo de arma corta empleada, los disparos al cuerpo del finado se realizaron en el entorno de un metro a metro y medio.

A consecuencia de los disparos Armando murió prácticamente en el acto. Del resultado del informe de autopsia se acredita que recibió cuatro impactos de bala con orificio de entrada y salida en las zonas corporales especificadas en el relato fáctico y que se derivan del Informe de Autopsia (f. 1618 a 1652, Tomo IV), e informe del croquis de la entrada de los orificios realizado por las mismas médico-forenses (f. 1882 en relación a los folios 1.476 a 1479, Tomo IV), informes todos ellos ratificados y sometidos a contradicción en el plenario. De la declaración testifical del sanitario Luis Angel se acredita que fue él quien le quitó el casco al Sr. Armando a fin de practicarle los primeros auxilios, razón que explica que en el acta de levantamiento de cadáver dicho casco estuviera junto al cuerpo del finado y no puesto en su cabeza. Los disparos se produjeron a las 5:56 horas de la mañana, según aviso a la Sala de Coordinación (f. 767).

La circunstancia de que en el momento de los hechos el fallecido presentaba el grado de alcohol especificado en el relato fáctico se infiere de los informes coincidentes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia (f. 1546 a 1548, Tomo IV) y del Institut de Medicina Legal de Catalunya (f. 1371 a 1374, Tomo III).

Asimismo y, a consecuencia del rebote de la bala del primer tiro intimidatorio efectuado por el procesado, ésta se incrustó en el cuerpo de Nicanor , causándole las lesiones descritas en el relato fáctico. El perjudicado declaró en el juicio que en el momento de notar un impacto de bala se encontraba en frente del garaje y que no vio quien le apuntó pues estaban todos los ME con la pistola en mano y que no recuerda al procesado en el lugar de los hechos. El ME nº NUM004 declaró que se ocupó de auxiliarle al encontrarse muy cerca de su posición.

El Tribunal ha alcanzado su convicción de que el impacto recibido fue a consecuencia del rebote del primer tiro y no de un tiro directo por la declaración testifical de los ME nº NUM002 , nº NUM000 y NUM003 que declararon que vieron un destello en el suelo en el primer tiro. Pero la convicción final se ha alcanzado mediante la prueba pericial realizada por el Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil obrante en los folios 358 a 397 del Rollo de Sala, a instancias de la acusación particular que la solicitó como prueba anticipada al juicio, al no haber quedado determinado en el primer informe pericial realizado por la Policía Científica de la Unitat Central de Balística de los Mossos d'Esquadra (f. 1284 a 1303, Tomo III). La conclusión del Informe de la Guardia Civil se basa en el hecho de que el resto de los tiros efectuados no podrían haber alcanzado al Sr. Nicanor porque las ambulancias actuaron a modo de parapeto (f. 391) y porque además un disparo directo no sería compatible con las lesiones, dado que se hubiese fracturado o astillado el hueso del sacro y no dejaría restos de bala, al no haber producido orificio de salida.

La pericial en el plenario realizada de forma conjunta por los peritos de la GC con nº de identificación NUM011 y NUM012 , junto con los dos peritos ME nº NUM013 y NUM014 , que ratificaron sus respectivos informes, determinó que estos últimos afirmaran que estaban de acuerdo con dicha conclusión, aclarando que ellos no la habían determinado, al haber realizado el informe antes de la reconstrucción de los hechos. La medico-forense Dra. Valentina que también declaró en la pericial conjunta manifestó que dicha conclusión era compatible con la localización y características de las lesiones en su informe de sanidad por ella realizado.

Es un hecho acreditado, por toda la prueba testifical, que la intervención del procesado el día de los hechos lo fue en relación a su cargo de Mosso d'Esquadra, debidamente uniformado, y que el arma y munición que empleó es la reglamentaria que le había sido asignada, propiedad de la Generalitat de Catalunya, según Informe pericial de Balística Operativa de la Comisaría General de Investigación Criminal de los ME (f. 1284 a 1301), ratificado en el juicio. Además la declaración testifical del ME NUM015 que ratificó el Informe obrante en el f. 1981, tomo V, acredita el número de prácticas de tiro realizadas en su periodo de formación, las características de la munición blindada y semiblindada que le fue suministrada por la Generalitat. A preguntas de la acusación particular dio cumplida explicación del porque la vaina de una bala semiblindada ocupada en el lugar de los hechos, fabricada por Remington Arms Company, le pudo ser proporcionada en las prácticas de tiro realizadas.

El Informe de Sanidad de Aquilino (f. 1728 a 1730) detalla los días de curación, tratamiento médico y psicológico, y secuelas de las que el Tribunal no tiene duda, dado el valor probatorio del informe pericial de las médicos forenses ratificado en el juicio y no impugnado por ninguna de las partes.

De la misma forma las secuelas psíquicas referidas a Juana y a Emiliano , especificadas en los hechos probados, se acreditan por su declaración testifical y por los informes-forenses de sanidad obrantes en los f. 1931 a 1933 y f. 1.951 y 1952 respectivamente, ambos ratificados en el plenario.

No se ha aportado ni una sola prueba, ni siquiera fue objeto de interrogatorio, la tesis sostenida por la acusación particular -en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas- de que los agentes-ME manipularon las pruebas antes de que el Juzgado de Guardia hiciera el levantamiento de cadáver. Dicha tesis es infundada y falsa, a tenor del informe de autopsia e informes periciales que se corresponden perfectamente con las declaraciones testificales. Además todos los testigos -sanitarios y agentes- coinciden sustancialmente en su relato, tanto en fase de instrucción como en el plenario, lo que refuerza su total credibilidad.

Por todo lo razonado, procede absolver al procesado de la acusación contra él formulada por la acusación particular, al haber quedado acreditado que, en su conducta concurren las dos causas de justificación postuladas por el Ministerio Fiscal y por su defensa y que le eximen de responsabilidad penal en los hechos enjuiciados.

Por último, el Tribunal quiere destacar que el pronunciamiento absolutorio, según todo lo razonado, deriva de la amplia prueba desplegada en el plenario. Han declarado 23 testigos -tres familiares del finado, cinco sanitarios, un profesional-mecánico y 17 agentes ME-. Han declarado también 11 peritos de distintos organismos públicos. El informe pericial de balística realizado por el Servicio de los ME fue contrastado con un segundo informe pericial de la Guardia Civil, a solicitud de la acusación particular. Toda esta amplitud de pruebas han sido posibles gracias al esfuerzo desplegado por el órgano instructor, que acordó a propuesta del Ministerio Fiscal, defensa, y acusación particular y, en especial de esta última -en defensa de los intereses de los familiares del finado- todas aquellas diligencias de investigación esenciales y necesarias para poder conocer la verdad de los hechos, inclusive la reconstrucción de los mismos en el mismo horario y lugar donde sucedieron. En fin, que ha existido un amplio despliegue probatorio que ha cumplido el fin para el que legalmente está asentado el proceso penal, cual es llegar a la verdad material y, establecer las responsabilidades penales y civiles si las hubiere. Y, para ello no se ha regateado ningún esfuerzo por el Juez Instructor, aunque ello haya comportado una mayor duración del sumario en detrimento del imputado, que legítimamente ha venido defendiendo siempre su inocencia respecto a la acusación contra él formulada; inocencia que sale de este juicio absolutamente inalterada.

TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal, no siendo ilícito el hecho, comporta "ope legis" la absolución de toda responsabilidad civil del acusado y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Daniel , del delito de Homicidio y Lesiones por imprudencia de los que fue acusado en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables a su favor, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE