Sentencia Penal Nº 401/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 121/2012 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente.

D. Joaquín Astor Landete (Ponente)

Magistrados:

Da Francisca Soriano Vela

Da María Jesús Sánchez García.

En Santa Cruz de Tenerife a 6 de septiembre de 2.012.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no 5 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 80/09 se dictó sentencia con fecha de 21 de septiembre de 2.011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Sabino de todos los pedimentos dirigidos en su contra, declarando las costas de oficio."

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: con fecha de 11 de julio de 2007 Aquilino presentó denuncia contra Sabino porque, al parecer, se había quedado con 5000 euros que previamente había cobrado Aquilino a través de un cheque."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Aquilino el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular que lo impugnó, y se elevó la causa a este Tribunal mediante oficio remisorio de 19 de junio de 2.012, turnada el 5 de julio, que en el rollo 121/12 senaló el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de recurso es el error en la apreciación de la prueba, conforme a lo previsto e el artículo 790.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , aunque no se cita expresamente.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente conforme con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio .

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas senaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio .

El art. 24,2 CE , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. En resumen, una sentencia condenatoria exigiría la existencia de una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que no se ha acreditado en autos.

SEGUNDO.- El recurso se limita a reiterar cuanto ya se adujo en el escrito de conclusiones provisionales, que se elevó a definitivas en el acto del juicio oral y a lo que la juzgadora ha dado debida respuesta en los razonamientos de su sentencia. Dicha fundamentación es compartida por el Tribunal, toda vez que del relato de acusación solo se puede concluir que estamos en presencia de un negocio jurídico de naturaleza civil por falta de pago de lo convenido, que debe solventarse en dicha jurisdicción y en todo caso, si se pretendiere la acusación penal sería más ajustada la pretensión de apropiación indebida que no ha sido objeto de acusación.

En cuanto a la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-9-2005 (RJ 20057063), indica que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera ensena y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. En consecuencia con lo expuesto, excluida la tipicidad de los hechos probados, radicados en un incumplimiento contractual, no concurriendo el dolo de engano bastante propio de la estafa, queda excluida la responsabilidad penal por los mismos, con salvaguarda de la civil.

El elemento subjetivo del tipo difícilmente puede objetivarse directamente a partir de los hechos por pertenecer a la psiquis de los autores, por lo que debe deducirse de forma natural y racional de la forma comisiva y actos anteriores, coetáneos y posteriores de los acusados.

El delito de estafa se integra, según las sentencias del Tribunal supremo de 26-4-00 [RJ 20003301 ] y 11-6-01 [RJ 20016246]), por la concurrencia de los siguientes elementos:1o Un engano precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2o El engano ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial". 3o La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engano precedente. 4o Un acto de disposición patrimonial. 5o El nexo o relación de causalidad entre el engano provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6o El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo 987/2011, de 5 de octubre y la de fecha 30-9-2005 (RJ 20057063), recogen la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y senalan que el engano ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 [RJ 2000446]). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 17.2.2001 [RJ 20012506]). Por ello, continua dicha Sentencia, el engano puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engano humano «y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 27.198 [RJ 1998 97], 26.7.2000 [RJ 20006923 ] y 2.3.2000 [RJ 2000483]). Se anade que el engano era bastante para producir error en otro (S. 29.5.2002) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 (RJ 20022968)).

Conforme a la doctrina expuesta anteriormente compete al juzgador de instancia la valoración de la prueba personal, practicada en su inmediación y sin que dicha valoración sea susceptible de revisar en apelación, cuando aquella valoración se ha realizado siguiendo cauces racionales y reglas de la experiencia a partir del examen de la concurrencia de los requisitos jurisprudenciales. Por otro lado y conforme al relato fáctico del recurso el perjudicado habría entregado el dinero obtenido por el préstamo personal al acusado y solo se le devolvió la cantidad de 6.500 euros, reteniendo el acusado 5.000 euros y el perjudicado firmó posteriormente y voluntariamente la escritura de préstamo hipotecario que cita, sin que en modo alguno pueda afirmarse que tales hechos se realizaron con el dolo del engano "bastante" que exige el Código penal. A los solos efectos dialécticos los hechos solo podrían sostenerse desde la perspectiva del delito de apropiación indebida, pero tal pretensión no ha sido objeto de acusación, ni de rcurso, lo que impide el pronunciamiento del Tribunal de apelación, debiendo aplicarse el principio acusatorio.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer a los recurrentes las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aquilino , contra la sentencia de 21 de septiembre de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal no 5 de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento abreviado 80/09, la que confirmamos condenando al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dna. Joaquín Astor Landete, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.