Sentencia Penal Nº 401/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 147/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.01.1-14/000097

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.002.43.2-2014/0000097

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación faltas / Falta-judizioko apelazio-erroilua 147/2014-E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 56/2014

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio / Amurrioko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Cecilia

Apelado: MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN JUICIO DE FALTAS

La Audiencia Provincial de Vitoria- Gasteiz constituida como Tribunal Unipersonal por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García, ha dictado el día siete de noviembre de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 401/2014

En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 147/14, dimanante del Juicio de Faltas nº 56/14 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio (Alava), seguido por una falta de estafa promovido por Dª. Cecilia en su propio nombre y derecho frente a la sentencia nº 66/2014 dictada en fecha 24 de julio de 2014 siendo parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio (Alava), sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Dña. Cecilia , en su condición de legal representante de JOIN2BUY S.L, como autor responsable de una falta de estafa, prevista y penada en el artículo 623.4 del Código Penal , a la pena de 60 días multa con cuota diaria de 6 euros (360 euros) y a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a Dña. Rosaura en la suma de 159 euros.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma se puede interponer RECURSO DE APELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA.'

SEGUNDO.-Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Cecilia en su propio nombre y derecho ,alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 18.09.14 dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones emitiendo informe el Ministerio Fiscal en fecha 13.10.2014 interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 03.11.14 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García, pasando los autos al mismo para que dicte la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la acusada la sentencia del Juzgado que la condena como autora de una falta de estafa, que habría cometido en el negocio de compraventa por internet de un tobogán infantil. Nos hallamos, por tanto, ante una modalidad defraudatoria que la jurisprudencia denomina negocio jurídico criminalizado, del que hay que distinguir los supuestos de simple incumplimiento contractual. La distinción se encuentra en el ánimo del vendedor al momento de celebrar el contrato, lo que aconseja empezar por un recordatorio de jurisprudencia.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 802/2007, de 16 de octubre , establecía que 'como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación¿

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 )...

Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal.

La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción ,no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS 20.1.20044, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)'.

Completando la cita de jurisprudencia , traigo la sentencia del Tribunal Supremo nº 372/2006, de 31 de marzo , según la cual 'son frecuentes los casos en los que, en el momento de contratar, el engaño queda oculto en el ánimo del estafador, de modo que sólo su actuación posterior sirve para dejar de manifiesto su real existencia. El negocio aparece inicialmente como serio y sin ardid ninguno que pudiera derivarse de los datos externos que aparecen en los términos de lo pactado, o en los comportamientos anteriores o coetáneos. Pero después, determinadas actuaciones del delincuente sirven para revelare se propósito inicial delictivo que consiste simplemente en el deseo de aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones de la parte contraria sin cumplir con las propias.

Dijimos en nuestra sentencia de 15.11.1989 lo siguiente (fundamento de derecho 2º):

'Cierto, como dicen los recurrentes, que para el delito de estafa el engaño ha de ser anterior al acto de disposición y al consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente. Es decir, la causa de este error tiene que estar en la actividad insidiosa o maquinación fraudulenta del autor del delito para que pueda existir una estafa, conforme se deduce del propio texto del artículo 528 según la redacción introducida por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio .

Como consecuencia de esto la actividad posterior al momento en que se produjo el acto de disposición patrimonial carece de trascendencia a los efectos de constituir la referida infracción penal. Pero suele ocurrir con frecuencia que esta actividad posterior revela que existió un engaño previo consistente en que en ningún momento hubo intención de cumplir con las obligaciones contraídas. Cuando alguien simula un propósito serio de contratar que en realidad no existe, esto por sí mismo integra el engaño propio de la estafa, propósito que, desde luego, queda oculto en el ánimo del sujeto, pero que se manifiesta después cuando, como ocurrió en el caso de autos, el comportamiento posterior así lo indica. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta misma Sala (Ss. de 26.4, 11.7 y 3.11, todas de 1988, entre otras muchas).'

En el presente caso, la denunciante adquirió y pagó el tobogán el día 21 de diciembre de 2013 (folios 6 a 11) y tres días después la empresa vendedora desalojó el local que le servía de oficina (folios 27 a 29) y domicilio social (escrituras públicas de 14 de marzo de 2013), sin que se conozca otro distinto, pues en la solicitud de concurso voluntario de 28 de enero de 2014 la mercantil señaló ese mismo inmueble como domicilio (folios 58 a 64). De modo que la sociedad vendedora carecía de domicilio y de actividad conocida cuando el 3 de enero de 2014 contestó a la reclamación de la compradora (folio 13), diciendo que 'durante el periodo de vacaciones, nuestro tiempo de respuesta podría retrasarse' (folio 12).

Si al cabo de tres días de celebrar el negocio, la empresa se hallaba en una situación tal que quedó ilocalizable en un lugar físico, no consta que efectuara gestión alguna para proveer a la compradora del objeto adquirido y dos semanas después achacaba a la fechas festivas la demora en la entrega, excusa evidentemente falsa dado su estado empresarial, cabe razonablemente concluír que al momento de la celebración del negocio conocía la imposibilidad de cumplirlo, y, a pesar de ello, recibió el dinero y no lo ha devuelto, ni lo reintegró antes de solicitar el concurso voluntario.

Ese modo de actuar en el tráfico jurídico es un engaño, de modo que concurren todos los elementos del tipo penal de la estafa.

SEGUNDO.-Alega la recurrente que ella no era administradora de hecho o de derecho de la sociedad vendedora, sino una simple apoderada, a cuyo efecto aporta los poderes notariales.

El último de ellos, de 31 de octubre de 2013, vigente a la fecha de los hechos, pone en manos de la acusada amplísimos poderes de gestión y representación con un simple límite cuantitativo (5.000 euros), aqui relevante. En concreto, le permite 'administrar los bienes sociales y llevar la dirección y gestión de los negocios de la Compañía con facultad para realizar y otorgar toda clase de actos, operaciones, contratos y documentos propios del giro y tráfico de la misma', además de 'comprar y vender mercaderías' y 'cobrar, reclamar y percibir cuanto se deba a la Sociedad'. En definitiva, facultades que la convierten en la gerente y representante de la mercantil.

Como enseña la jursiprudencia, 'cuando el artículo 31 se refiere a representante o administrador, se está referiendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresa y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) (...) Así pues, los términos representante o administrador que utiliza el artículo 31 son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constriñen en la significación literal de los términos en cuestión'( S.TS. nº 1828/2002, de 25 de octubre ).

La acusada reune esas condiciones, como ha quedado expuesto, por lo que no aprecio error alguno en la sentencia del Juzgado. En efecto, en sus manos se hallaba la gestión directa de transaciones comerciales como la denunciada y, tal como he argumentado en el fundamento jurídico anterior, hay indicios bastantes para concluír que conocía la imposibilidad de cumplir el contrato, cuando lo celebró y percibió el dinero de la compradora.

TERCERO.-De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a la recurrente las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Cecilia , en su propio nombre y derecho, contra la sentencia nº 66, de 24 de julio de 2014, dictada en el juicio de faltas nº 56/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio , y, en consecuencia, confirmo la resolución impugnada y condeno a la apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mandao y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.