Sentencia Penal Nº 401/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1810/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : CM

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0032966

Procedimiento Abreviado 1810/2014

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3883/2008

SENTENCIA NÚMERO 401

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

Madrid a 12 de junio de 2015

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 1810/2014 correspondiente a las Diligencias Previas 3883/2008 del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Madrid por delito continuado de apropiación indebida, contra la acusada Lidia , nacida en San Juan de la Maguana (República Democrática del Congo), el día NUM000 de 1967, hijo de Mercedes y de Artemio , con documento de extranjero nº NUM001 , vecina de Alicante, con domicilio en PLAZA000 nº NUM002 , escalera DIRECCION000 , NUM003 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en provisional bajo fianza de 15.000 euros, de la que ha estado privada de libertad desde el 2 de junio al 10 de octubre de 2008, salvo ulterior comprobación, representada por el Procurador Sra. Urdiales González y defendida por el Letrado D. José Antonio Sierra Noales; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Lorena Álvarez Aguado y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250,1 º, 5 º y 74 del Código Penal , según la redacción de la L.O. 5/2010 como más favorable y la vigente en la fecha de los hechos del artículo 250.1.6º por el valor de la defraudación y alternativamente, como constitutivos de un delito de estafa continuado de los artículos 248 , 250 1. 5 º y 74 del Código Penal , entendiendo responsable del mismo en concepto de autor a la acusada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , interesando la imposición de la pena de tres años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, ocho meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , costas y que indemnice, con la responsabilidad civil subsidiaria de JANT TOURS a:

Higinio en 1.325 euros.

Belinda en 850 euros.

Cecilia en 600 euros.

Jorge en 4.090 euros.

Erica en 2.435 euros.

Florinda en 1.285 euros.

Esperanza en la cantidad de 2.674 euros.

Manuela , Olegario , Nuria , Regina y Sebastián en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

E interesando la reserva de acciones civiles para:

Victorino , Marí Juana , Carlos Alberto , Adelina , Antonia Y Caridad , Crescencia , Enma , Gema , Leocadia , Marisa , Palmira , Alexander , Arsenio . Sandra , Calixto , Zaira , Adriana . Ascension , Casilda , Eloy , Ezequias .

SEGUNDO.-Por la defensa de la acusada se solicitó la libre absolución.

PRIMERO.-La acusada Lidia , mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietaria desde el año 2002, aproximadamente, de la agencia de viajes Jani Tour, sita en la vía Carpetana de Madrid, especializándose en la contratación y venta de viajes y billetes de vuelo para países de Sudamérica y Centroamérica.

Durante el primer semestre del año 2008 la acusada, en el desarrollo de su actividad profesional, recibió diferentes sumas de clientes en concepto de reserva de vuelos o compra de billetes que Lidia en lugar de destinarlo a tales fines, los hizo suyos, bien reservando el billete y cancelándolo posteriormente o no realizando ni la reserva, ni el pago, por lo que los clientes no pudieron efectuar los viajes contratados.

En concreto:

Desde enero de 2008, Regina fue entregando diversas cantidades de dinero hasta un total de 2.660 euros para la compra de tres billetes de vuelo de la compañía Avianca que la acusada llegó a reservar, pero luego canceló.

También desde enero de 2008 y a lo largo del primer semestre, Jorge abonó un total de 4.090 euros para la compra de cuatro billetes de vuelo que fueron reservados, cancelándose posteriormente la reserva.

Entre febrero y junio del año 2008, Valeriano entregó en varios pagos la suma de 3.250 euros para el pago de billetes de avión de Air Comet que la acusada reservó y después canceló, habiendo reintegrado posteriormente el Señor Valeriano la totalidad del dinero recibido.

En febrero de 2008 Manuela acudió a Jani Tours para adquirir unos billetes de avión a Ecuador, para cuyo pago su marido Alfonso solicitó un préstamo al Banco de Santander, sin que conste acreditada la suma que abonaron a la acusada, si bien cuando llegaron a la agencia a recoger los billetes la encontraron cerrada.

En junio de 2008 Higinio entregó 1.325 euros para la compra de un billete de vuelo a Ecuador, realizándose la reserva, pero no el pago del billete que fue anulado por la compañía.

También en junio de 2008 Olegario entregó la suma correspondiente para la compra de dos billetes de ida y vuelta, de los que la acusada llegó a comprar uno de ida, si bien posteriormente Jani Tours abonó a Olegario la cantidad de 1.150 euros, firmando éste un documento en el que se reconocía totalmente resarcido.

En junio de 2008, Belinda entregó 850 euros para la compra de un billete de vuelo de Air Europa que fue comprado y cancelado.

En idéntico mes y año Cecilia entregó 600 euros en concepto de señal para la compra de tres billetes de avión a la República Dominicana sin que tales billetes fueran comprados, ni la señal devuelta a la señora Cecilia .

Igualmente en junio de 2008 Nuria firmó un crédito con el Banco Santander para adquirir un billete de vuelo a Bolivia que la acusada no compró, ni reservó, si bien tampoco llegó a cobrar suma alguna.

En junio de 2008, María Luisa entregó en sucesivos plazos la cantidad de 1.175 euros para adquirir unos billetes de avión que fueron reservados y posteriormente anulada la reserva, habiéndose devuelto a María Luisa la suma íntegra entregada por ella.

En idénticas fechas Erica entregó 2.435 euros para la compra de dos billetes de vuelo, suma que la acusada hizo suya, sin adquirir los billetes.

En mayo de 2008, Florinda entregó 1.285 euros para adquirir un billete de avión que fue reservado para la acusada, si bien posteriormente no abonó el billete.

En abril de 2008 Esperanza contrató con la agencia Jani Tours la compra de cuatro billetes de avión para viajar a la República Dominicana, entregando la suma de 3.674 euros, si bien solo pudieron realizar tres de los viajes de ida y ninguno de vuelta, habiendo recibido de la agencia la suma de 1.000 euros.

SEGUNDO.-La causa ha estado paralizada desde el 27 de noviembre de 2009 en que prestó declaración judicial Verónica con ofrecimiento de acciones, hasta el 30 de abril de 2012 en que se dictó auto acordando la continuación de la causa por las normas del procedimiento abreviado contra la ahora acusada Lidia ; y posteriormente, desde octubre de 2013, fecha en que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, hasta el 16 de octubre de 2014 en que se dictó auto de apertura del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.-1º) En el turno de intervenciones previsto al inicio del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa de la acusada presentó una copia de la póliza de seguros suscrita por Jani Tours con la compañía de seguros Axa, solicitando la suspensión del juicio para que la misma fuera traída a la causa como responsable civil, lo que supondría retrotraer las actuaciones, remitiéndolas al Juzgado de Instrucción para que se diera el preceptivo traslado a dicha compañía.

Tal pretensión fue rechazada por el Tribunal, tal y como consta en el acta del juicio oral y en base a los motivos que allí se expresan.

Efectivamente, nos encontramos ante unos hechos acaecidos en el año 2008, fecha en la que ya estaba vigente el Decreto 99/1996 de 27 de junio que regulaba el ejercicio de las actividades propias de las Agencias de Viajes en la Comunidad de Madrid y por tanto, ya entonces era precisa la contratación de una póliza de seguros de responsabilidad civil -en los términos que establecía el artículo 4.2.1 a )- para obtener el correspondiente título-licencia.

El hecho de que no se haya presentado dicha póliza hasta el acto del juicio lleva a considerar improcedente su incorporación con los efectos procesales ya apuntados.

Pero, además, junto con la póliza no se aportaron los recibos que permitieran inferir la vigencia del contrato, amén de la limitación temporal en el ámbito de las reclamaciones recogida en la propia póliza y bajo el epígrafe 'Ámbito Temporal', siendo lo cierto que la acusada, tal y como la misma afirmó, no se puso en contacto en ningún momento con la compañía de seguros, por lo que el contrato de seguro no surtiría efecto alguno.

2º) En segundo lugar y también en el trámite de cuestiones previas, se reprodujo la solicitud de la práctica de una prueba documental anticipada sobre la que ya resolvió este Tribunal en su auto de 5 de marzo de 2015 , y a cuyos motivos nos remitimos, añadiendo que ha sido el propio Letrado que ejerció la defensa en el plenario quien, según su propias palabras, ha asistido a la señora Lidia desde prácticamente el inicio de la instrucción, lo que nos reafirma en la improcedencia de la prueba en la fase procesal en que ha sido propuesta, habiendo tenido siete años de instrucción de la causa para solicitar su práctica si lo estimaba esencial para la defensa de la acusada.

3º) Y finalmente se ha alegado la extinción de la responsabilidad penal por prescripción del delito.

Al efecto hemos de señalar que si la misma fue rechazada como cuestión previa, a la vista del delito objeto de acusación y la pena en abstracto prevista para el mismo, también ahora, tras la celebración del juicio oral y la determinación de los hechos probados que se recogen en el relato fáctico de la presente resolución, que han de ser calificados como delito continuado de apropiación indebida del tipo básico, sin la apreciación del subtipo agravado del artículo 250 1.5º del Código Penal , debe rechazarse la prescripción del delito, puesto que no ha existido una paralización de la causa por tiempo superior a los tres años, ya que la toma de declaración a uno de los perjudicados, con ofrecimiento de acciones y aportación de la documentación correspondiente, (Tomo III-F. 404), se llevó a cabo el 27 de noviembre de 2009 y el auto de apertura del juicio oral, fue dictado el 16 de octubre de 2012, siendo ambas actuaciones reveladoras de que el proceso avanza y por ende con virtualidad para interrumpir la prescripción que, por todo ello, deber ser rechazada.

4º) Como último punto a tratar, antes de entrar a pronunciarnos sobre el fondo del asunto, hemos de hacer mención a las manifestaciones efectuadas por la defensa de la acusada tras las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, conforme a lo previsto en el artículo 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , modificaciones que, en esencia, se concretaron en la introducción de una calificación alternativa como delito de estafa continuado.

Pues bien, tal modificación llevó al Letrado de la defensa a solicitar la nulidad del escrito de acusación, pretensión insólita por cuanto el representante del Ministerio Público se limitó a hacer uso de una facultad legalmente prevista; no así, por el contrario, el citado Letrado que pudiendo, a tenor de lo establecido en el punto 4 del citado precepto, haber solicitado un aplazamiento de la sesión para preparar adecuadamente su defensa, no lo hizo, por lo que cualquier indefensión sería imputable a su propia inactividad. Lo cierto es que ninguna indefensión supuso para la acusada la introducción de la calificación alternativa como delito de estafa, ya que los hechos en que pudiera basarse, fueron debatidos en el acto del juicio, amén de no se acogida por este Tribunal dicha calificación rechazándose, así, la cuestión examinada.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados en eta sentencia son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 -en relación con el artículo 249 - y 74 del Código Penal , según redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 como más favorable que la vigente en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados.

No procede apreciar el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal , por el valor de la defraudación, ya que tras la celebración del juicio oral, la prueba practicada ha limitado sustancialmente los supuestos concretos de apropiación que han quedado demostrados.

Efectivamente, ni la instrucción de la causa, ni el tiempo transcurrido, han contribuido a la acreditación de los hechos que narraba el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, muchos de los cuales han quedado carentes de prueba al ser los perjudicados en su totalidad personas extranjeras, esencialmente de Sudamérica y Centroamérica, a los que la crisis ha llevado probablemente a volver a sus países de origen, de forma tal, que ni sus declaraciones judiciales -en los escasos supuestos en que se practica- reunían las condiciones precisas para su reproducción en el acto del juicio conforme al artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni han podido ser localizados y citados para dicho acto, razones por las cuales el perjuicio total causado, en función de las pruebas practicadas, es inferior a los 50.000 euros precisos para la configuración del subtipo del artículo 250.1.5º del Código Penal .

Tal y como hemos señalado en el inicio, los hechos constituyen un delito continuado de apropiación indebida.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia 8/2008 de fecha 24 de enero de 2008 y con relación al citado tipo penal, establece: 'Es doctrina de esta Sala, como son exponentes de las sentencias de 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 11.4.2007 , 19.9.2007 , y 16.10.2007 , la que el actual artículo 252 del Código Penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la que legalmente caracterizada como 'distracción' o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonial a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad, En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' (SSTX 31.5.93, 1.7.97).

Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11 .94 , 1 .7 .97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que, 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del destractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS.2339/2001 de 7.12 ). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación'.

Pues bien, en el presente caso las pruebas practicadas acreditan indubitadamente la concurrencia de cuantos elementos configuran el delito de apropiación indebida y ello a pesar de las dificultades probatorias a las que hemos hecho referencia anteriormente.

Efectivamente, son esenciales al efecto las pruebas testifical y documental a las que no referiremos de manera individualizada, siendo todos los testigos personas que acudieron a la agencia de la que era propietaria la acusada, que entregaron diversas sumas de dinero como pago total o parcial de billetes de avión y que no pudieron realizar el viaje.

Manuela acudió con su marido a la agencia Jani Tours, concertando aquél un contrato de préstamo para la adquisición de los billetes (Tomo II -F.19, 20 y 21) por importe de 1.250 euros y cuando fueron a recogerlos encontraron la agencia cerrada.

Higinio pagó el billete íntegro, 1.325 euros (Tomo II- F. 24 Y 25) y su billete fue reservado, pero no confirmado; por lo que no pudo volar al cancelarlo la compañía.

Igual le ocurrió a Olegario (F. 139 a 141 del Tomo I) si bien ésta fue una de las personas a las que, posteriormente, se les resarció, reintegrándoles la suma abonada.

No tuvo la misma suerte Belinda quien entregó 850 euros (Tomo I- F. 171 y 172) en una transferencia y cuya reserva de billete fue cancelada.

La señal de 600 euros entregada por Cecilia (Tomo I- F. 199) no sirvió para la compra de los billetes, ni le fue devuelta.

Nuria llegó a suscribir un préstamo (Tomo I, F. 273 y 274) para la adquisición del billete, préstamo con el Banco Santander que le fue facilitado desde la propia agencia por la acusada que le entregó la documentación al efecto.

La declaración de Regina fue muy clarificadora. Manifestó que llevaba años comprando los billetes en esa agencia, confiaba en la acusada y por eso los adquirió allí a pesar de vivir en Gandía. Fue atendida directamente por la acusada y efectuó los pagos por transferencias bancarias (tomo III F.8, 9 y 10), señalando que Lidia tuvo problemas bancarios y por ello le iba facilitando diferentes números de cuentas por correo o por mensajes.

Jorge (Tomo I, F. 357 a 359) fue el único que tuvo la precaución de comparecer con los originales, cotejados en el acto del juicio por el Sr. Secretario e impugnados paradójicamente por la defensa que, por el contrario, hizo hincapié en que la documental obrante en la causa eran fotocopias. El trato del testigo fue directo con la acusada, quien le instó telefónicamente para que abonara los billetes íntegramente ante un posible encarecimiento por la subida del precio de los combustibles.

Valeriano fue haciendo pagos parciales (F. 26 y 27) hasta un total de 3.250 euros, que posteriormente le fueron reintegrados, al igual que a María Luisa , quien abonó 1.175 euros, en cuatro ingresos en metálico (F. 297 y 298) y un pago con tarjeta de crédito (F. 296) (Tomo III).

Erica , entregó 2.435 euros (F. 209, 210 y 211, Tomo III) y no pudieron volar.

Florinda fue atendida directamente por la acusada a quien entregó el dinero en efectivo (Tomo III- F. 330-332) efectuándose la reserva del billete y no la confirmación.

Esperanza , quien fue posteriormente indemnizada con 1.000 euros entregó 3.574 (Tomo III- F. 393-394-395) dos por ingreso bancario y uno en efectivo.

Como hemos dicho, a pesar del tiempo transcurrido y las circunstancias personales de los perjudicados, son muchos los testigos que han comparecido al acto del juicio, que han manifestado su concreta vivencia y que han reconocido los documentos aportados en su día y que eran las fotocopias de los originales que presentaron en las dependencias policiales en el momento de formular las denuncias correspondientes, siendo plenamente valorables para acreditar las cantidades entregadas y ello por cuanto algunas son transferencias efectuadas a las cuentas de la agencia Jani Tour, o pagos con tarjeta de crédito, por lo que no cabe duda respecto del destinatario y muchos de ellos son recibos, todos iguales, con el sello de la agencia y la fecha de entrega, firmados por la acusada o por la empleada de la misma Loreto .

Pretender que todos estos testigos y aquellos otros que denunciaron en su día, se pusieran de acuerdo para perjudicar a la acusada y obtener de manera espuria un beneficio, constituye una afirmación gratuita y carente de toda lógica.

Son idénticos los hechos en todos los casos, idéntica la mecánica de apoderamiento, idéntico el resultado e idénticos todos los recibos entregados por la agencia de viajes.

Además depusieron en el plenario dos de los funcionarios policiales que efectuaron gestiones a raíz de las denuncias formuladas y ratificaron la plena coincidencia entre todos ellos.

Incluso la propia acusada en su primera declaración judicial admitió que se habían cancelado algunas reservas (F. 61).

No consideramos que existiera un engaño previo configurador del delito de estafa, pero si, indudablemente, una distracción del dinero que los clientes entregaban como señal, plazo o pago íntegro de los billetes y al que la acusada, a partir de un determinado momento, no dio el destino pactado, irrogándoles un claro perjuicio.

Lo cierto es que está acreditado que el dinero se entregó y la acusada no ha demostrado, como podía haber hecho, cual fue el destino del mismo y tampoco se devolvió a los perjudicados en su totalidad a pesar de ser plenamente conocidos, en virtud de las denuncias presentadas y haber transcurrido casi siete años desde que se produjo la entrega del dinero.

Por último señalar que es indudable la continuidad delictiva conforme a la calificación del Ministerio Público. Citando la misma sentencia anteriormente reseñada y con relación a esta cuestión, 'respecto a la aplicación del delito continuado, no podemos olvidar que éste no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones y omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS. 918/2007 de 20.11 ).

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 523/2004 de 24 , 4 , 882/2005 de 5.7 , 367/2006 de 22.3 ), considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal , del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofende a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes:

Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.

Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacada es el mismo en todas.

Unidad de sujeto activo.

Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines. ( SSTS. 1103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 ).

La concurrencia de todos estos requisitos es incuestionable en el presente caso puesto que el modus operandi era casi idéntico en todos los supuestos y se realizaron aprovechando la oportunidad que le ofrecía ser propietaria de la agencia de viajes.

Bien es cierto que según algunos de los testimonios, la cancelación de la reserva fue inmediata a la misma, lo que podría conducir a un engaño previo y con ello a un delito de estafa, pero entendemos que tales casos no fueron significativos y se encuadran en una mecánica de distracción del dinero, sin destinarlo a los fines que procedía.

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autora la acusada Lidia por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del código Penal y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

La Sra. Lidia era la propietaria de la agencia de viajes Jani Tours, titular de sus cuentas y la persona que a diario, recogía el dinero en metálico entregado por los clientes y que se guardaba en una caja metálica color azul, según declaró la testigo Loreto , empleada de la agencia y firmante de muchos del recibos correspondientes a entregas de dinero en metálico; persona sobre la cual la defensa de la acusada hizo recaer ciertas dudas, puesto que, según afirmó, pudo hacer suyo parte del dinero en metálico recibido, amén de pretender que fuera la titular de alguna de las cuentas en que se efectuaron ingresos.

Pues bien, la Sra. Loreto fue localizada, citada y compareció al acto del juicio como testigo propuesto por la defensa de la acusada y tras el interrogatorio efectuado a la misma, no existe el menor indicio que pueda llevar a afirmar la tesis de la defensa, quien, por otro lado, ni le preguntó sobre la titularidad de las cuentas, ni por el destino de la caja metálica en la que se guardaba el dinero. Además es impensable que durante seis meses la testigo hubiera estado sustrayendo dinero, sin que se apercibiera de ello la acusada quien, por otro lado, nunca formuló denuncia contra Loreto en base a una posible distracción del dinero entregado por los clientes.

Finalmente el propio Letrado de la defensa aportó como prueba al inicio del juicio y como documental, justificantes del pago efectuado por el marido de la acusada a varios clientes, prueba concluyente de que les consideraba perjudicados por la actuación de la acusada y no por otra causa, puesto que, de lo contrario, a lo largo de todos estos años se habría denunciado al culpable o acreditado la cusa, ajena a ella, que hubiera dado lugar a que tantas personas, clientes de su agencia, no hubieran podido volar en las fechas para las que supuestamente, tenían billete de avión.

CUARTO.-Concurre las circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal .

La STS 196/2014 de 19 de marzo , con relación a la circunstancia postulada, establece lo siguiente: 'En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes : 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuirle al propio inculpado. Pues bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido genera al acusado ( SSTC, 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).

Tales criterios se ven completados por el de la prescripción, en el sentido de apreciar la cualificación de la atenuante cuando haya podido surgir en el imputado una expectativa de verse beneficiado por la prescripción ( STS 288/2011 de 14 de abril y STS 416/2013 de 26 de abril ).

En el presente caso es cierto que la causa ha sufrido las paralizaciones que hemos reseñado en el relato fáctico de la presente resolución, próximas al plazo de prescripción, pero tales dilaciones lejos de perjudicar a la acusada, han supuesto un beneficio en tanto que la tardanza en el enjuiciamiento ha conllevado la imposibilidad, de facto, de localizar y traer como testigos a muchos de los que en su día formularon denuncia, por lo que consideramos que si bien debe apreciarse la atenuante como muy cualificada, solo procederá la rebaja en un grado de la pena.

Finalmente y aun cuando no se ha postulado expresamente por la defensa de la acusada la posible apreciación de la atenuante de reparación del deño ( artículo 21.4 del Código Penal ), estimamos que el número de clientes resarcidos es insignificante en relación al de perjudicados, incluso si nos centramos exclusivamente en aquellos a los que se circunscribe esta sentencia, siendo lo cierto que eran conocidos desde que formularon denuncia y no se ha efectuado ningún intento de repararles en los daños sufridos.

QUINTO.-A la hora de individualizar la pena a imponer a la acusada hemos de estar a las reglas previstas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal y esencialmente el artículo 74 de Código Penal al tratarse de un delito continuado, por lo que la pena prevista para el delito cometido -prisión de seis meses a tres años- habrá de imponerse en su mitad superior, esto es, prisión de veintiún meses a tres años, pena que por concurrir una atenuante muy cualificada, ha de rebajarse en un grado- y no en dos, conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior-, lo que nos sitúa en una horquilla que va de prisión de diez meses y quince días a prisión de veintiún meses, margen dentro del cual consideramos ajustado a derecho fijar la pena en prisión de catorce meses, situada en la mitad inferior de la imponible valorando como factor individualizador los pagos que, aunque escasos, han resarcido a alguno de los muchos perjudicados.

SEXTO.-Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de resarcir los daños y perjuicios causados, conforme a lo dispuesto en el artículo 119 y siguientes del Código Penal .

En el supuesto de autos una vez más hemos de señalar que las circunstancias concurrentes han impedido la comparecencia en el juicio oral de muchos de los que, en su día, formularon denuncia y que el Ministerio Fiscal recoge en el escrito de acusación, habiendo interesado se haga expresa reserva de acciones civiles, que, en tanto no ha sido ejercitada, resulta innecesaria.

Respecto de otros perjudicados y tras la práctica de la prueba, el propio representante del Ministerio Fiscal no ha podido concretar la cuantía del perjuicio sufrido, interesando su determinación en ejecución de sentencia, pretensión que este Tribunal no puede acoger puesto que para ello sería necesario fijar las bases para su cuantificación que desconocemos, máxime teniendo en cuenta que si en todos estos años no se han aportado los documentos correspondientes, difícilmente se podrá hacer en ejecución de sentencia.

Por ello las indemnizaciones que se van a establecer se corresponden a perjuicios plenamente acreditados en base a la prueba testifical y documental practicadas.

En consecuencia, la acusada Lidia deberá indemnizar:

a Higinio en 1.325 euros.

a Belinda en 850 euros.

a Cecilia en 600 euros.

a Regina en 2.660 euros.

a Jorge en 4.090 euros.

a Erica en 2.435 euros.

a Florinda en 1.285 euros.

a Esperanza en 2.674 euros.

No procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Jani Tours que interesaba el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, al no constar ni tan siquiera si se trata de una sociedad o de un mero nombre comercial, amén de que no se ha seguido ningún trámite con ella.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se condena a la acusada al pago de las costas procesales causadas.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Lidia , como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de catorce meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a:

a Higinio en 1.325 euros.

a Belinda en 850 euros.

a Cecilia en 600 euros.

a Regina en 2.660 euros.

a Jorge en 4.090 euros.

a Erica en 2.435 euros.

a Florinda en 1.285 euros.

a Esperanza en 2.674 euros.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase la pieza separada de responsabilidad civil en legal forma.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION,.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe