Sentencia Penal Nº 401/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 365/2014 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00401/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2013 0011589

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000365 /2014

Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL

Denunciante/querellante: Benito , Carmelo

Procurador/a: D/Dª MARIA TAMARA UCHA GROBA, MARIA TAMARA UCHA GROBA

Abogado/a: D/Dª JOSE CHAPELA GONZALEZ, JOSE CHAPELA GONZALEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, Doroteo , Eulogio , Fernando

Procurador/a: D/Dª , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA , EVA MARIA MARTINEZ PAZ

Abogado/a: D/Dª , , ,

SENTENCIA Nº 401/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. Mª SOLEDAD GUERRA VALES

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En VIGO, a veintinueve de Julio de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA TAMARA UCHA GROBA, en representación de Benito , Carmelo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000403 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, como apelados: el MINISTERIO FISCAL, Doroteo , Eulogio , Fernando , representados por los Procuradores , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA , EVA MARIA MARTINEZ PAZ y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª SOLEDAD GUERRA VALES.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha catorce de Febrero de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Fernando como autor de un delito de

falsedad continuada en documento mercantil, de los artículos 392 y 390 del Código penal , concurriendo la atenuante cualificada de confesión del artículo 21.4 del Código penal , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, Y 9 MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas.- Debo condenar y condenó a Benito Y Carmelo como autores de un delito de falsedad continuada en documento mercantil de los artículos 392 y 390 del Código penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE 21 MESES DE PRISIÓN Y NUEVE MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, para cada uno de ellos, y costas.- Si se hubiera dictado sentencia firme con anterioridad a la presente resolución en alguna de las piezas separadas derivadas de las diligencias previas número 6862/2009 seguidas el Juzgado de instrucción número seis de Vigo, se tomará en consideración la pena impuesta de modo que la suma de la pena impuesta la otra pieza y la que se imponen esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil no podrá exceder del límite tecnológico que corresponda su enjuiciamiento conjunto, y en todo caso, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa, máximo legalmente posible por la falsedad continuada.- Debo absolver y absuelvo a Eulogio y Doroteo de los delitos de los que vienen siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'ÚNICO.- Se declara probado que la presente causa deriva de las Diligencias previas número 6862/2009 seguidas en el Juzgado de instrucción número 6 de Vigo, en el que se investiga la conducta de los acusados, Benito , Carmelo , Doroteo y Eulogio , administradores de diversas empresas conocidas como el Grupo de las Cinco Jotas (Carpintería de las Cinco Jotas de Galicia S.L., Renovados de las Cinco Jotas de Galicia S.L., Chita de las Cinco Jotas de Galicia S.L., Promotora Asesora y Montajes Galicia siglo XXI, Fábrica de Casas de Madeira S.L. e Inversiones Pecho de Vigo S.L.), con relación a la emisión generalizada de facturas mendaces a favor de diferentes sociedades mercantiles.-Mediante auto de fecha 10 mayo 2012 se acuerda formar piezas separadas. Seguida con el número 1801-2013, y previos los trámites legales, se dirige la acusación contra Benito , Carmelo , Doroteo y Eulogio , todos mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y los demás sin antecedentes penales, y contra Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales, y administrador de las empresas Inversiones y Proyectos Monte Alba S.L., Residencial Villa Mercedes S.L., Frapejus Galicia S.L., Bodegas Pazo de Vista Alegre S.L. e Instalaciones y Servicios Camelias S.L..- El acusado Fernando , atravesaba dificultades de financiación y negoció un préstamo particular con el también acusado Benito , y para dotar de apariencia de regularidad los movimientos de dinero derivados de este acuerdo y de sus incidencias posteriores, acordaron ambos que se emitirían facturas como si las respectivas entrega respondiesen a servicios prestados que nunca fueron reales. A pesar de esta falta de realidad el acusado Fernando computó en su contabilidad y declaraciones tributarias de esa sociedades por IVA e impuesto de sociedades y en su propia declaración de IRPF el contenido de tales facturas. Si bien todos los tratos con el acusado Fernando y los actos materiales de entrega de las facturas y dinero fueron realizados por el acusado Benito , el también acusado Carmelo , estaba completamente al tanto de estos actos.- De modo concreto, en ejecución de este acuerdo se elaboró por Benito o bajo su supervisión las siguientes facturas que entregó al acusado Fernando : a su propio nombre como persona física, una factura supuestamente emitida por Alberto de fecha 15 junio 2007 por importe total incluido el IVA de €14,256.40, y dos facturas supuestamente emitidas por Lenuta Rada de fecha 7 septiembre 2007 y 20 septiembre 2007, por importes, respectivamente, de 9570 y €14,964; a Inversiones y Proyectos Monte Alba S.L., dos facturas de Renovados de las 5 Jotas, de fecha 1 de octubre y 3 noviembre 2008, por importe de €138,160; a Residencial Villa Mercedes SL, una factura de Chita de las 5 Jotas de fecha 30 julio 2008 por importe de €46,574, y una de Renovados de las 5 Jotas de fecha 14 julio 2008, por importe de €85,260; a Frapejus Galicia S.L., una factura de Chita de las 5 Jotas de 10 julio 2008 por importe de €87,928, otra de Renovados de las 5 Jotas de 1 de julio de 2008 por €49,300, otra de Fábrica de Casas de Madeira de 10 julio 2008 por importe de €75,864, y otra de Promotora Siglo XXI de 16 julio 2008 por importe de €41,876; a Bodegas Pazo de San José de Vista Alegre S.L., una factura de Chita de las 5 Jotas de fecha 2 julio 2008 por importe total de €75,436.80, y tres facturas de Renovados de las 5 Jotas, de fecha 30 julio, 1 de octubre y 31 octubre 2008, por importes respectivos de 79,088.80, 96,029.44 y €95,097.96; y a Instalaciones y Servicios Camelias S.A., una factura de Fábrica de Casas de Madeira de fecha 29 julio 2008 por un importe total de 54,810 euros.-Para reforzar la apariencia de estas facturas, sus importes fueron satisfechos por medio de talones bancarios, que eran efectivamente cobrados, devolviéndose con posterioridad su importe en efectivo, sin que conste se retenía una contraprestación por su emisión.- Con motivo de la realización de una inspección tributaria por la Agencia tributaria el acusado Fernando reconoció abiertamente que las facturas en cuestión tenían un carácter ficticio, firmando actas de conformidad con las infracciones y sanciones procedentes, como asimismo también lo reconoció en su declaración judicial'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 14-7-2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Benito y Carmelo se interpone recurso de apelación frente a la sentencia que los condena a cada uno de ellos como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Alegan en en primer lugar como motivo de recurso, que los hechos probados de la sentencia entran en contradicción en relación a la finalidad con la que se emitían las facturas.

No concurre el error que se invoca por cuanto la sentencia apelada atribuye a Fernando el fin de utilizar las facturas ficticias, reconociendo el mismo en acto de juicio dicho fin y no recurriendo la sentencia el referido acusado. A mayor abundamiento, debe recordarse, tal y como menciona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, que dicho motivo es totalmente irrelevante a los efectos de enjuiciamiento de la causa, pues la condena lo es por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por lo que el móvil por el que los recurrentes emitieron las facturas falsas resulta intrascendente y carece de relevancia jurídico penal a los efectos de la formación de la tipicidad de la conducta.

SEGUNDO.- Se alega igualmente el error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 21.4 y 21.7 CP , concurrencia de atenuantes.

Respecto del acusado Carmelo no cabe reconocer la atenuante del art. 21.4 CP desde el momento en que, ni en su declaración en Instrucción, ni en el plenario ( que los niega absolutamente ), lleva a cabo un reconocimiento de los hechos.

Respecto de Benito se niega en la sentencia apelada la concurrencia de la atenuante habida cuenta de la falta, en primer lugar, del requisito temporal. Es cierto que en nuestra sentencia nº-771/014 de 9-4-2014 dictada en Rollo de Apelación 221/014 decíamos : 'Es cierto que existe una variante jurisprudencial en el Tribunal Supremo, según la cual, la ausencia del requisito cronológico no impide acoger la atenuación en atención a la conducta post delictual del acusado, consistente en alguno de los supuestos objetivos de la circunstancia, si bien exigiéndose siempre que la confesión tenga una comprobada utilidad, lo que normalmente sucederá cuando se aportan datos relevantes para la investigación que difícilmente se hubieran podido obtener de otro modo ( SSTS 4-10-2004 , 21-12-2006 , 11-2-2013 y 2-4-2013 que niegan la atenuante, aún como analógica, en los supuestos en que la manifestación tardía no facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada). Pero en este caso no puede olvidarse que Benito en el propio acto de juicio oral, ofrece hasta tres versiones distintas de cómo ocurrieron los hechos: primero manifestando que las facturas fueron realizadas sin prácticamente su intervención, después afirma que las facturas se emitieron porque las pidió el Sr. Fernando y, por último, termina declarando que las facturas respondían a la realidad. Contradicciones en su declaración que también impiden la apreciación analógica de la atenuante. Por otra parte y, a mayor abundamiento,tal y como recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso y en referencia a hechos probados que resultan de sentencias dictadas por esta misma Sala recaídas en otras piezas separadas, el acusado Benito reconoce su participación en los hechos el 24-11-2011( iniciado el procedimiento criminal), pues en su primera declaración judicial, el 5-7-2010, niega haber elaborado factura alguna para ninguna empresa. Y respecto de su afirmación de que buena parte de la documentación ha venido aportada por Benito , no puede compartirse, pues consta que se ha obtenido documentación mediante los requerimientos realizados por la AEAT a empresas, gestorías y entidades bancarias. Y respecto a esa falta de concreción, certeza y ambigüedad y escasa fiabilidad de sus manifestaciones, viene corroborado en juicio por la declaración del inspector de hacienda D. Obdulio al manifestar en acto de juicio respecto al acusado: ' es verdad que comparecía pero no dijo la verdad, había confusión y no se aclaraba con las operaciones, se cambiaba continuamente la versión...'.; de otro lado, no hay que perder de vista, que la sucesiva acumulación de denuncias contra nuevas empresas a lo largo de la tramitación de la pieza principal hace surgir la necesidad de nuevas declaraciones como imputado motivo por el que la Instructora solicita nuevas declaraciones del acusado; y en lo que respecta a su alegación respecto de la atenuante del art. 21.5 CP referente a que existe una especial colaboración con la justicia que tiende a atenuar los efectos del delito 'en el momento en que mi representado se despoja de sus derechos como imputado y colabora activamente en la instrucción, aportando datos de terceros y asumiendo técnicas procesales que le son visiblemente perjudiciales en pos de que la acción de la justicia tome lugar de la forma más rápida y efectiva posible, de forma también que la Agencia Tributaria vea colmadas sus expectativas punitivas y resarcitorias de forma más rápida y eficaz', no puede estimarse, igual que se ha hecho en anteriores ocasiones, pues fuera de esa supuesta colaboración en la que basa la procedencia de la estimación de la atenuante de confesión o colaboración con la justicia, no se concreta siquiera en qué consistió la reparación del daño causado, base de esta atenuante, que no resulta de las actuaciones, no pudiendo fundarse la misma en la asunción de 'técnicas procesales claramente perjudiciales', en clara referencia a la formación de las piezas separadas, pues la atenuante del art. 21.5 CP se configura como una atenuante ex post facto que hace derivar la disminución de responsabilidad de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( TS 774/2005, 2-6 ), de ahí que el sujeto pueda entorpecer y demorar el procedimiento; a través de los mecanismos legales de defensa negar los hechos imputados, interponer recursos, y aceptar, sin embargo, de forma alternativa e hipotética, su responsabilidad con la víctima, consignando, con anterioridad a la apertura del juicio oral, la totalidad o parte sustancial de la responsabilidad civil ( TS 145/2005, 7-2 ), mientras que en la atenuante de confesión la disminución punitiva obedece, fundamentalmente, a las facilidades procesales que produce la declaración del que contribuye a una eficaz resolución del caso y a una justa sentencia, sin que resulte preciso un superior desgaste de energía, una demora de tiempo en el proceso correspondiente. Además de ello, el perjuicio que alega que le supone la tramitación en piezas separadas se concilia poco con la asunción por su parte de dicha forma de tramitación, y el perjuicio quedaría paliado con la aplicación de la doctrina del TS sobre continuidad delictiva y el límite penológico correspondiente'; En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.-Individualización de la pena. Falta de proporcionalidad y motivación.

Las penas impuestas a Carmelo son las mínimas dentro del tipo básico, por lo que aún teniendo razón el recurrente en que no se ha motivado la misma en la sentencia de instancia, ninguna consecuencia puede anudarse a dicha falta de motivación.

En ningún caso se vulnera el principio de proporcionalidad. Respecto a la comparación penológica con otros acusados, no se puede olvidar que las circunstancias de unos y otros son diferentes tanto en cuanto a su conducta, participación, cantidad de documentos falsificados en los que intervinieron, consecuencias económicas y de reparación tributarias etc... por lo que no cabe tomarlos como referencia para la valoración de la proporcionalidad de las penas. La Sala entiende que el motivo es pues rechazable, pues la Juzgadora a quo individualiza la pena en relación con el acusado Fernando tomando en consideración la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión del hecho del artículo 24.4ºdel C.P , circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, que como se ha razonado anteriormente no concurre en el caso del recurrente Benito . Tampoco puede estimarse la vulneración denunciada por entender que la aportación del recurrente Carmelo sería infinitamente menor y en todo caso supeditada a la de su hermano, pues conforme a la declaración de hechos probados de la apelada, ambos participan en la comisión del delito falsario y su participación es en los mismos hechos que se califican. Por otra parte y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, a Carmelo se le impone la pena mínima, por lo que en todo caso y de entenderse que su participación fuese menor, el principio de proporcionalidad que se dice infringido, daría lugar a elevar la pena a Benito , pero no a disminuir las mínima pena legal impuesta a Carmelo .

CUARTO.- Por último, se dice por los recurrentes que el límite penológico para el delito de falsedad continuada debe establecerse en 2 años de prisión y no en 4 años y 6 meses, tal y como se hace en la sentencia apelada. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en nuestra sentencia de fecha 14-7-2014, en el Rollo de Apelación nº-549/2014 , en cuyo fundamento de derecho 6º decíamos: 'Se discute como último motivo la aplicación del límite penológico de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa establecido en la sentencia apelada, en que con arreglo a su parte dispositiva o fallo, se tomará en consideración la pena impuesta de modo que la suma de las penas impuestas en otras piezas separadas y las que se impongan en esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil no podrá exceder del límite que corresponda a su enjuiciamiento conjunto y en todo caso a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 18 meses, aduciendo el apelante que las sentencias recaídas en otras piezas separadas establecían expresado límite para el delito continuado de falsedad en documento mercantil en la extensión de dos años de prisión. Razona la juzgadora a quo que por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en sus sentencias de 22 febrero 2004 y 4 noviembre 2008 , atendiendo a que los hechos objeto de esta pieza separada podrían integrar un delito continuado de falsedad junto con las restantes piezas separadas derivadas de las Diligencias Previas 6862/2009 seguidas ante el juzgado de instrucción número seis de Vigo, para respetar el principio de proporcionalidad de las penas y no rebasar el límite que fijaría su enjuiciamiento conjunto, se acuerda que en el caso de que se hubiere dictado sentencia firme con anterioridad a la presente resolución en alguna de las piezas separadas, se tome en consideración la pena impuesta, de modo que la suma de la pena impuesta en la otra pieza y la que se impone en esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil no exceda del límite que correspondería a su enjuiciamiento conjunto y en todo caso el de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa, máximo legalmente posible para la falsedad continuada '. Así las cosas y si bien es cierto que el tribunal a quo fija expresado límite en la extensión de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa, máximo legal posible por el delito de falsedad continuada en documento mercantil , acogiendo las conclusiones del Ministerio fiscal formuladas en su escrito acusatorio obrante al folio 656 de lo actuado, conclusiones que en esta concreta petición y en la pieza separada a la que se contrae la presente causa, fueron elevadas a definitivas sin efectuar modificación alguna, y aún cuando es cierto que el recurrente no aporta testimonio documental de las sentencias firmes en que se habría establecido el límite penológico, esta Sala por sentencia de 24 junio 2014 recaída en el rollo de apelación de Procedimiento Abreviado 452/2014 y por sentencia de 25 junio 2014 recaída en el rollo de apelación de Procedimiento Abreviado 308/2014 ha confirmado dos sentencias respectivamente derivadas del Procedimiento Abreviado 350/2013 del juzgado de lo penal nº 1 y del Procedimiento Abreviado 220/2013 del juzgado de lo penal nº 2, en las que la extensión del límite penológico establecido en ellas ni siquiera fue discutido por las partes en el recurso de apelación formulado por los mismos recurrentes, habiéndose fijado en ellas dicho límite en dos años de prisión y nueve meses de multa, con el siguiente tenor literal 'si se hubiere dictado sentencia firme con anterioridad a la presente resolución en alguna de las piezas separadas derivadas de las diligencias previas número 6862/2009 seguidas en el juzgado de instrucción número seis de Vigo, se tomará en consideración la pena impuesta de modo que la suma de la pena impuesta en la otra pieza y las que se imponen en esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil , no podrá exceder del límite penológico que corresponda a su enjuiciamiento conjunto y en todo caso, a la pena de dos años de prisión y nueve meses de multa'. Siendo firmes ambos pronunciamientos, pues las sentencias fueron confirmadas en apelación, sin que el citado límite hubiere sido siquiera discutido por las partes en el recurso, lo cierto es que ambas resoluciones firmes establecen el límite penológico del enjuiciamiento conjunto en la extensión señalada, por lo que deviene de imposible aplicación, por contradictorio, la fijación por la juzgadora a quo del límite legal que para el delito continuado de falsedad en documento mercantil establece en la extensión de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 18 meses en la presente pieza, por lo que la Sala entiende que el motivo alegado debe ser acogido, fijando el citado límite en la extensión señalada', razonamientos plenamente aplicables en el presente supuesto y que determinan que este motivo del recurso deba ser acogido, fijando el limite penológico en la extensión de 2 años de prisión y 9 meses de multa.

Criterio seguido en la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 20 de mayo de 2015 recaída en el rollo de apelación de Procedimiento Abreviado 1064/2014 y, por la que se estimó el recurso en lo relativo al referido pronunciamiento de fijar el límite penológico de la sentencia derivada del Procedimiento Abreviado 311 /2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo.

QUINTO.- Al estimar en parte el recurso de apelación formulado por Benito y Carmelo , no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benito y Carmelo contra la Sentencia dictada con fecha 14-2-2014 en el Procedimiento PA -403/13 del JDO. DE LO PENAL nº 1 de Vigo (Rollo de Apelación nº 365/14 ), que se revoca en el único extremo de establecer el límite penológico señalado en su fallo en la extensión de 2 años de prisión y 9 meses de multa, confirmando el resto de sus pronunciamientos resolutorios y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.