Sentencia Penal Nº 401/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 416/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA, SECCIÓN SEGUNDA.
ILTMO. SRES.
PRESIDENTE. D. JOSE MARIA MAGAÑACALLE
MAGISTRADOS. DON JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA
DON JOSE CARLOS ROMERO ROA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº5 DE CORDOBA
P. ABREVIADO Nº 61/15
ROLLO Nº416/2016
SENTENCIA Nº 401/16
En la ciudad de Córdoba a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial , la presente causa
seguida en el Juzgado de Instrucción nº5 de Córdoba, por DELITO de Abuso Sexual contra DON Hipolito
con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /1993, hijo de Nicanor y Elisabeth , natural de Córdoba, sin
antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Sra. Timoteo
Castiel y defendido por el Letrado Sra. Menguiano Puertas ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y DON
Serafin en nombre del menor Luis Antonio , representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Rave Torrent y
defendido por el Letrado Sr. Martínez Suárez, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑACALLE.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia interpuesta ante la Policía Nacional.

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV del Titulo II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal a tenor de lo prevenido en el art. 780 de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon escrito de acusación contra el inculpado, ya circunstanciado y solicitaron la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día señalado con asistencia del Ministerio Fiscal, acusación particular, del inculpado y de su Abogado defensor.



CUARTO.-El Ministerio Fiscal emitió escrito de conclusiones en las cuales calificaba los hechos como constitutivos de un abuso sexual previsto y penado en el art. 181 del Código Penal , respondiendo en concepto de autor el acusado, concurriendo la eximente incompleta prevista en el art. 21,1 del C.P . en relación con el art. 20.1 del C.P .; interesando para el mismo la pena de 10 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como por aplicación del art.

104 del C.P . la medida de seguridad que se estime mas adecuada a las características del trastorno que sufre el acusado, por tiempo que no podrá exceder de 9 meses, con aplicación de lo dispuesto en el art. 99 C.P . y costas.



QUINTO:La acusación particular presentó escrito de acusación contra el acusado en los siguientes términos: que los hechos son constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto en el art. 183.1 del C.P ., siendo responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de cuatro años de prisión y accesorias nº 5,8,9,10, 11 y 12 del art. 96,3 del C.P ., y subsidiariamente para el caso de que se aprecie exención de la responsabilidad criminal interesa la medida de seguridad consistente en internamiento durante un tiempo máximo de cuatro años, para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psiquica que, en su caso, se aprecie y medidas de seguridad accesorias nº 5,8,9,10,11 y 12 del art. 96,3 C.P . ; y responsabilidad civil de 10,000 euros en concepto de daños moral con los intereses legales.



SEXTO: La defensa del acusado presentó escrito de conclusiones provisionales de disconformidad con los escritos de acusación, solicitando la libre absolución de su cliente.

SEPTIMO: En el acto de la vista y con carácter previo el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: Los hechos son constitutivos de un delito del art. 183.1 de la L.O. 5/2010 .

Solicita la pena de 6 meses de prisión y la medida de seguridad de internamiento del art. 104 del C.P ., consistente en internamiento en centro adecuado para enfermos de esa clase con una duración máxima de 2 años y además como accesoria solicita de medida de prohibición de comunicación por cualquier medio con el menor durante 4 años; elevando el resto a definitivas.

Por el letrado de la acusación particular modifica su escrito de calificación provisional, muestra su conformidad y se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal con la modificación manifestada en este acto, renunciando a la indemnización civil.

La defensa del acusado mostraron su conformidad con la nueva petición del Ministerio fiscal al igual que su defendido.

OCTAVO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se declaran PROBADOS por CONFORMIDAD de las PARTES, los siguientes HECHOS: Sobre las 19 horas del día 3 de abril de 2014 y cuando el menor Luis Antonio , de 7 años de edad se encontraba jugando en la calle en las inmediaciones de su domicilio, sito en la CALLE000 bloque NUM002 - NUM003 de esta ciudad, fue abordado por el acusado Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a la vez que le decía al menor que lo conocía a él y a sus padres, cogiéndolo del brazo la introdujo en el portal de dicho bloque y lo condujo al ascensor, pulsando el botón de la ultima planta; y cuando hubo parado, el acusado, con animo de satisfacer sus deseos sexuales, se sentó en el suelo, sentó al menor sobre sus piernas y comenzó a darle bocados y besos en el cuello, y ello hasta que el ascensor se puso nuevamente en marcha descendiendo hasta la planta NUM004 , momento que aprovechó el menor para salir corriendo.

El acusado ha sido diagnosticado de retraso madurativo y trastorno déficit de atención con hiperactividad, síndrome de Klinefelter y trastorno de control de impulsos; y en el momento de los hechos estaba sometido a un tratamiento de larga duración con metilfenidato que le afectaba al control de impulsos, de forma tal que tenia una severa alteración de la voluntad.

La representación legal del menor ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados, son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexual a menor de 13 años del art. 183.1 del Código Penal en la redacción de tal precepto dada por la LO 5/2010 de 22 de junio.

El Código Penal de 1995 ya sufrió una temprana reforma con la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril cuya Exposición de Motivos es significativa al decir que la norma se promulga para garantizar una auténtica protección de la integridad y la libertad sexuales de los menores e incapaces; debiendo tomarse en consideración, no solo la expresada libertad sexual, sino que también han de tenerse muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad e integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la formación necesaria para poder ser considerada verdaderamente libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos.

Y en efecto, los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales son de las infracciones delictivas que merecen el mayor reproche social, al constituir uno de los más graves atentados que se pueden cometer contra una persona, pues incide de plano en la esfera sexual que, en nuestro entorno cultural, afecta a la más profunda intimidad, causando innegables secuelas psicológicas en quien es víctima de tales ilícitos. Como señalaba la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 1ª de 10 0ctubre 2008, refiriéndose a su anterior regulación (la que hoy es aplicable al caso que analizamos), pero igualmente haciendo referencia a menores de 13 años: ' Al tratarse de menores de 13 años, el Código Penal establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones de la menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido '.

Consecuentemente, seguía señalando la citada resolución, ' en los supuestos de menor de 13 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese limite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Y en el mismo sentido la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, prevé una especial protección para los niños que 'no hayan alcanzado la edad del consentimiento sexual según el Derecho nacional', así como un especial castigo para los supuestos en que se exponga al menor a un especial peligro para su vida o salud.

Pues bien, este es el marco normativo aplicable al presente caso.



SEGUNDO.- Dada la conformidad del acusado y de su letrado con las penas solicitada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, penas que por otra parte son las pertinentes, por ajustarse a la calificación jurídica de los hechos; y a su vez no superior a seis años; de conformidad con lo que establece el Art. 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede dictar sentencia sin mas tramite, con arreglo y de conformidad con tal calificación.



TERCERO.- Concurre la circunstancia atenuante, eximente incompleta nº 1 del art. 21 del Código Penal en relación con la n º 1ª del art. 20 del mismo cuerpo legal , y ello por cuanto, e igualmente de conformidad con las partes, ha quedado acreditado, como se recoge en el relato de hechos probados que el acusado sufre retraso madurativo y trastorno déficit de atención con hiperactividad, síndrome de Klinefelter y trastorno de control de impulsos; lo que sumado al hecho de que en el momento de los hechos estaba sometido a un tratamiento de larga duración con metilfenidato que le afectaba al control de impulsos, queda acreditado que tenia una severa alteración de la voluntad.

En consecuencia, y de acuerdo con lo que previene el art. 68 del Código Penal , y de conformidad con las partes acusadoras, procede imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión.

Así mismo, y por aplicación del art. 104 del Código Penal , teniendo a su vez presente el contenido del art. 99 así como del 97 y concordantes del mismo cuerpo legal , procede imponer al acusado la medida de seguridad de internamiento en centro adecuado para los enfermos de esa clase, lo que se determinará en ejecución de sentencia, por un plazo máximo de duración de 2 años.

Por ultimo, y de conformidad con lo que preceptuá el art. 57 en relación con el art. 48 del Código Penal , se impone al acusado la prohibición de comunicación con el menor, por cualquier medio verbal, de comunicación o medio informático o telemático, durante 4 años y seis meses.



CUARTO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, de conformidad con lo establecido en los Art. 109 y concordantes del Código Penal ; y por otra parte las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los responsables del delito, de acuerdo a lo dispuesto en los Art. 123 y concordantes del mismo cuerpo legal .

Habida cuenta que el representante legal del menor ha renunciado a cualquier indemnización, procede solamente condenar al acusado al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los Art. citados, los Art. 117 de la Constitución Española , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como los demás concordantes y de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que de conformidad con las partes, debemos condenar y condenamos a Hipolito como autor criminalmente responsable del delito de abusos sexuales ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal nº 1ª del art. 21 en relación con la eximente nº 1ª del art. 20 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se impone a Hipolito la medida de seguridad de internamiento en centro adecuado para los enfermos de esa clase, lo que se determinará en ejecución de sentencia, por un plazo máximo de duración de 2 años.

Por ultimo, se condena a Hipolito a la prohibición de comunicación con el menor, por cualquier medio verbal, de comunicación o medio informático o telemático, durante 4 años y seis meses.

Hipolito abonará las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma podrá prepararse ante esta Audiencia, en el plazo de CINCO DÍAS, RECURSO DE CASACIÓN para su posterior interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al Rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.