Sentencia Penal Nº 401/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1046/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MCSM

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0146432

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1046/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 1/2015

Apelante: D./Dña. Bernardino

Procurador D./Dña. JUAN BAUTISTA BELMONTE CRESPO

Letrado D./Dña. REBECA GARCIA LILLO

Apelado: D./Dña. Lidia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ELENA GALAN PADILLA

Letrado D./Dña. JOSE ELOY GONZALEZ VELASCO

S E N T E N C I A Nº 401/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Ilmos. Sres.:

Magistrados:

D. Francisco David Cubero Flores

D. Francisco Javier Teijeiro Dacal

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a doce de julio de dos mil dieciséis

Vistos por esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de esta capital, en grado de apelación los presentes Autos J.O. nº 1/2015 de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid seguidos por DELITOS DE ESTAFA siendo apelante Bernardino y parte el MINISTERIO FISCAL Y DÑA. Lidia . Ha sido Magistrada Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 31 de marzo de 2016 con los siguientes hechos probados:Se considera probado que Bernardino mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se anunciaba a través de internet para realizar obras a domicilio, contactando a finales de junio del año 2013 con Lidia , quien le solicitó un presupuesto para obra a realizar en el patio interior de su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de San Lorenso de El Escorial (Madrid), acudiendo el acusado a este domiclio y haciéndole creer que trabajaba para la empresa de carpintería Metálica Ricardo González Gomorro, comprometiéndose a realizar todo el trabajo aún a sabiendas de que no lo haría, y presentando a la Sra Lidia un presupuesto de fecha 28 de junio de 2013 a nombre de dicha empresa por importe de 1.620 euros, que la Sra Lidia aceptó, abonando al acusado en ese mismo acto la cantidad de 810 euros, De todos los trabajos comprometidos el acusado solo realizó dos agujeros en al pared y leventó una losa en el pavimento en una sola visita, dejando sin hacer la obra, no volviendo a acudir al domicilio pese a las reiteradas llamadas telefónicas de la Sra Lidia , sin que el acusado haya devuelto a la misma cantidad alguna.

FALLO: Que debo Condenar y Condeno a Bernardino , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante del artículo 21,6º del Código Penal , a la pena de OCHO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y a indemnizar a Lidia en la cantidad de 810 euros, y al apgo de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Notificada la misma interpuso contra ella recurso de apelación el condenado, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia apelada - elevándose las Actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - Recibidos los autos en esta Sección 16ª y trasladada la causa al Magistrado Ponente, previa deliberación, votación y fallo que se han llevado a cabo en el día de hoy 12 de julio de 2016, quedando los autos vistos para Sentencia.

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de los tres primeros motivos del recurso, pero en estrecha vinculación entre ellos, lo que permite un análisis conjunto, se viene a invocar la vulneración del principio de presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado, la vulneración del principio de in dubio pro reo, y la infracción de precepto legal por indebida aplicación del tipo penal de la estafa prevista y penada en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal .

La defensa recurrente considera que las pruebas practicadas no permiten considerar que el acusado actuó con la intención de engañar a la denunciante al facilitarle un presupuesto de una obra respecto de la cual cobró una parte sin llegar a terminar los trabajos presupuestados, por cuanto ello solo integraría un incumplimiento contractual irrelevante penalmente.

Señala la defensa que el acusado llegó a efectuar una parte de los trabajos que estaban presupuestados en 160 euros, y que los hizo después de que ya hubiera recibido la cantidad de 810 euros a cuenta de la totalidad de la obra presupuestada en 1620 euros. Indica que la denunciante incurrió en contradicciones al afirmar que no recordaba que la parte del trabajo hecho por el acusado se hubiera presupuestado en 160 euros, y señala que no puede considerarse como prueba concluyente del engaño y de la estafa, el presupuesto de fecha 28 de junio de 2013, porque dicho documento fue fruto del acuerdo entre las partes pues el hecho de que se incluyera la referencia a la empresa de Carpintería Metálica fue precisamente a petición de la propia clienta.

Señala finalmente que descontada la parte de la obra, tenía pendiente con la denunciante la devolución de una cantidad de 650 euros que hasta la fecha no ha podido devolver por problemas personales y de desempleo, encontrándose desde entonces en una precaria situación económica. En definitiva concluye, que se trataría de un mero incumplimiento civil.

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones que sustentan el recurso, debemos comenzar por invocar la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en Sentencia 368/2015 de 18 de junio , al señalar: ' En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia, no discutidos en esta causa. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa, añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual'

Si esta jurisprudencia la ponemos en relación con la prueba practicada en el juicio oral celebrado en este procedimiento, no podemos sino considerar que no se aprecia error alguno en la valoración efectuada por el juzgador de instancia acerca de las pruebas practicadas, ni en la inferencia que a partir de las mismas efectúa.

Y ello porque aunque el acusado reconoció haber entregado a la denunciante un presupuesto de obra a cambio del cual reconoció haber recibido de la señora la mitad de su importe, lo cierto es que no dio una explicación que resulte razonable, ni para incluir en ese presupuesto los datos que correspondían a una empresa ajena con la que ninguna relación mantenía el acusado, ni por los testimonios prestados por los titulares de esta empresa, se encuentra justificada tal inclusión, puesto que manifestaron que más allá de la visita del acusado pidiendo informaciòn del coste de una estructura sin llegar a facilitar medidas exactas de las misma, le dieron de palabra una cantidad aproximada y le indicaron que el encargo del material debía de ir acompañado de la entrega de un 40% del importe, sin que el acusdo volviera por allí.

Frente a estas manifestaciones el acusado declaró, según ha podido comprobar este Tribunal tras el visionado y audición de la grabación del juicio oral, que acudió a dicha empresa para pedir el presupuesto ofreciendo confusas manifestaciones respecto a si realmente había llegado a encargar dicho material, lo que, como se ha señalado, fue negado por los titulares de la empresa de carpintería metálica, y aunque manifestó que acudió a casa de la señora para iniciar la obra, no consta que, más allá de efectuar los dos agujeros que explicó la denunciante, hiciera el acusado alguna actuación sería de encargo de material o similar, con la que demostrara que tenía la voluntad inicial de acometer una obra de la que sin embargo recibió la mitad del importe presupuestado.

Por otra parte, y aunque el acusado trató de excusarse en que tuvo problemas porque no le salió otra obra con la que iba a ganar dinero y podría acometer la que nos ocupa, lo cierto es que ni ha aportado prueba alguna que acredite que al momento de recibir el dinero que le dio la denunciante tenía realmente actividad y le sobrevinieron repentinos y posteriores problemas que le impidieron el cumplimiento, sino que tampoco justificó en momento alguno el motivo por el que no destinó el dinero recibido a la compra del material que necesitaba, ni tan siquiera que lo hubiera destinado a la compra o pago de otro material o destino relacionado con su actividad.

Por el contrario, como señaló la denunciante que ofreció credibilidad al juzgador de instancia, una vez que hizo los dos agujeros en su vivienda, no volvió a aparecer ni le dio explicación alguna, siendo ella la que efectuó gestiones para tratar de ponerse en contacto con él para preguntarle el motivo por el que no había vuelto a su domicilio.

Ello viene corroborado, si se examinan las actuaciones, por las dificultades y múltiples gestiones que tuvo que efectuar la Guardia Civil para conseguir localizar al acusado.

Por todo ello, resulta evidente que nos encontramos ante uno de esos negocios jurídicos criminalizados a que se refiere la jurisprudencia, en los que se simula un propósito serio de contratar cuando lo que se pretende es aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, en los que el contrato se erige en instrumento de ocultación y fraude. Se trata de contratos que aun cuando aparentemente presentan todos los elementos necesarios para su legítima existencia, la inicial intención de no hacer efectiva la contraprestación o el previo conocimiento de que la misma va a resultar imposible, es lo que determina el delito de estafa. Ese engaño previo es desencadenante de un error que provoca el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto de manera antecedente y no sobrevenida, lo que justifica que los hechos hayan sido calificados como constitutivos de un delito de estafa y se hayan aplicado los preceptos penales que tipifican esta infracción penal.

Por tanto, la presunción de inocencia del acusado cuya vulneración se invoca se estima suficientemente enervada con las referidas pruebas, practicadas bajo las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción propias del juicio oral.

TERCERO.- A través del último de los motivos del recurso, subsidiariamente planteado a la absolución, se invoca la vulneración del principio de proporcionalidad al imponer la pena al acusado, por cuanto se le han impusto ocho meses de prisión a pesar de la escasa gravedad del hecho por el que se le condena.

El motivo debe ser desestimado, porque el artículo 249 del Código Penal establece una pena de seis meses a tres años de prisión, y el artículo 66.1.6º del mismo texto legal establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, por lo que no podemos considerar desproporcionada la imposición de una pena que se encuentra muy cerca del mínimo de la mitad inferior cuyo máximo tiene su límite en un año y tres meses de prisión, y en definitiva del mínimo legal, máxime si se tiene en cuenta que como señaló la perjudicada en el acto del juicio oral, al propio acusado le indicó que para poder realizar dicha obra tenía que solicitar un préstamo al banco, no obstante lo cual ningún reparo tuvo el acusado en continuar adelante con su ilícito propósito.

CUARTO.- Por todo ello, debemos desestimar el recurso de apelación presentado y confirmar íntegramente la sentencia dictada, sin que concurran motivos que justifiquen la imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Bernardino contra la Sentencia del Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid de fecha 31 de marzo de 2016 cuyo FALLO literalmente se transcribe en los antecedentes que preceden, procede CONFIRMAR la misma, sin expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe