Sentencia Penal Nº 401/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 905/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: PAR
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000905/2017
NIG: 3800643220130019763
Resolución:Sentencia 000401/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000318/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Vidal Jeronimo Oliva Fumero Maria Cristina Escuela Gutierrez
Apelante Luis Pablo Yaiza Maria Prieto Lopez Maria Montserrat Padron Garcia
Apelante Alberto Yulin Maria Ruiz Gonzalez Maria Isabel Navarro Gomez
Perjudicado Carina
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de septiembre de 2017.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto la presente causa
del Apelación sentencia delito número 0000905/2017 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz
de Tenerife, por el presunto delito de robo con fuerza en las cosas, contra D./Dña. Vidal , Luis Pablo y
Alberto , con DNI, núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en
ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados respectivamente por el/la

Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA CRISTINA ESCUELA GUTIERREZ, MARIA MONTSERRAT
PADRON GARCIA y MARIA ISABEL NAVARRO GOMEZ y defendidos respectivamente por los Letrados D./
Dña. JERONIMO OLIVA FUMERO, YAIZA MARIA PRIETO LOPEZ y YULIN MARIA RUIZ GONZALEZ, siendo
ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo Sr. Magistrado del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha de 15 de marzo de 2017 con los siguientes hechos probados: ' ÚNICO.- Sobre las 4:20 horas del día 15 de septiembre de 2.013, los acusados, Vidal , mayor de edad como nacido el día NUM003 de 1.984 en Caracas (Venezuela), con DNI número NUM000 y sin antecedentes penales, Luis Pablo , mayor de edad como nacido el día NUM004 de 1.984 en Reus (Tarragona), con DNI número NUM001 y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia como condenado por Sentencia firme de 24 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Santa Cruz de Tenerife ; causa 62/2012, ejecutoria 463/2013, por el delito de robo con violencia a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y como condenado por Sentencia firme de 11 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº3 de San Cristóbal de La Laguna ; causa 177/2012, ejecutoria 515/2012; por el delito de robo con fuerza a la pena de 4 meses de prisión sustituida por Trabajos en Beneficio de la Comunidad; y Alberto , mayor de edad como nacido el día NUM005 de 1.964 en Asturias, con DNI número NUM002 y con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia como condenado por Sentencia firme de 15 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de San Sebastián ; causa 90/2010; por el delito de robo con fuerza a la pena de 1 año; actuando de común acuerdo y con la intención de procurarse un beneficio patrimonial ilícito, a bordo del vehículo Mitsubishi Colt con matrícula LH-....-US , propiedad del acusado Vidal y conducido por éste, acudieron al local comercial '5 Océanos' sito en la Calle Hermano Pedro Nº22, Edificio Jardines Casa Fuerte, local 2-D de la localidad de Adeje y mientras Vidal esperaba a escasos metros, a bordo del vehículo y preparado para la huída, los otros dos acusados doblaron y rompieron la puerta trasera del local y accedieron a su interior, donde sustrajeron un cajetín de una máquina registradora que contenía diversas monedas por valor de 51,16 euros y tickets de la tienda.

Los acusados no lograron su propósito al acudir la Policía Local de Adeje alertados por la alarma del establecimiento y sorprender al acusado Vidal en el vehículo y a Luis Pablo huyendo con los objetos referidos, que finalmente fueron recuperados.

El otro acusado, Alberto , logró huir del lugar y fue detenido cuatro días después, el 19 de septiembre de 2013.

A los acusados se les incautó dos palancas de hierro y un par de guantes.'.

Y con el siguiente FALLO: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, imponiendo las siguientes penas: Luis Pablo , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño y a Alberto a la pena de 11 meses de prisión,con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

- A Vidal , la pena de 6 meses de prisión,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.'.

Segundo.- Notificada la misma, interpusieron contra ella Recurso de apelación las representaciones de los tres encartados. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 905/2017, designándose ponente al Ilmo Sr Magistrado D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS.

Único Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, salvo las menciones relativas a la participación del encausado D. Alberto en los hechos, no habiéndose acreditado actuación o concierto previo del mismo con los otros dos encausados D. Luis Pablo y D. Vidal .

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Luis Pablo
PRIMERO.- La defensa del recurrente alega en primer lugar error en la apreciación de la prueba e incongruencia omisiva fáctica. Una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

No obstante lo anterior, debe señalarse que el juzgador de instancia entiende enervada la presunción de inocencia respecto del encartado apelante en virtud de la prueba practicada, especialmente el hecho incontestable de la detención del mismo por los agentes de la Policía Local de La Laguna NUM006 y NUM007 en el momento en el que salía del establecimiento '5 oceanos' portando parte de una caja registradora.

En el acto del plenario el encartado apelante no negó los hechos, manifestando no recordar lo sucedido esa noche. Parece, pues, evidente la existencia de prueba de cargo suficiente para entender enervado el principio de presunción de inocencia, sin que proceda como pretende la parte apelante la integración de los hechos declarados probados con la mención a la consignación efectuada por el encartado, toda vez que en la sentencia de instancia se aprecia la concurrencia en el mismo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño.



SEGUNDO.- Recurre en segundo lugar la defensa de D. Luis Pablo la sentencia condenatoria entendiendo que los hechos deben ser calificados con respecto a su patrocinados como constitutivos no de un delito de robo con fuerza sino de un delito de hurto tipificado en el artículo 234 del Código Penal , sosteniendo la imposibilidad de acreditar la existencia de un 'pactum scaeleris' entre los encartados.

No cabe acoger tal motivo de impugnación. A pesar de que en el momento de la detención al apelante no se le aprehendieron físicamente las palancas de hierro utilizada para el forzamiento de la puerta de acceso al establecimiento, ha necesariamente de considerarse que el mismo solo o con la ayuda de terceras personas penetró en el inmueble violentando su acceso para a continuación tratar de apoderarse de la caja registradora.

En este sentido, ha de señalarse que en el acta de inspección ocular se comprueba que la puerta trasera del local se encontraba fracturada, correspondiéndose tal forzamiento con las palancas de hierro encontradas en las inmediaciones. A ello debe añadirse que los agentes de la autoridad acudieron al exterior del local comercial adertidos por la activación de la alarma, habiendo ratificado la propietaria D.ª Carina su declaración instructora acerca del correcto estado y cierre del establecimiento la noche de autos. Por consiguiente, la inmediación entre el aviso de la alarma y la detención del apelante portando el cajetín de la caja registradora obliga a reputar que fue el o un tercero con su anuencia quien perpetró el forzamiento de la puerta trasera del local con la intención de obtener el dinero existente en la caja registradora, acción que desde luego debe subsumirse en el delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 y 238.3 del Código Penal .



TERCERO.- Se postula por la defensa del condenado en la instancia la procedencia de apreciar en el mismo la concurrencia de la circunstancia eximente de responsabilidad criminal del artículo 20.2º del Código Penal , o alternativamente la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20. 1 º y 2º o alternativamente la atenuante analógica del artículo 21.1º del Código Penal , sosteniendo que sufría al tiempo de los hechos una dependencia al consumo de sustancia estupefaciente, y que en concreto la noche de autos había suplido la falta de disponibilidad de consumo de droga con la ingesta intensa de bebidas alcohólicas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008 , recordando lo que ya sostuvo en sus sentencias 359/2008 de 19 de junio , con cita en las sentencias 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , sostiene que 'las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. 2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. 3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa'). 4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos'.

Continúa diciendo la citada sentencia que: La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 '...será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

Que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ).

Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

En el caso de autos, atendidos los parámetros anteriores, no cabe apreciar circunstancia excluyente o mitigadora de la responsabilidad criminal de D. Luis Pablo , en cuanto la aludida dependencia del apelante a la cocaína a la heroína y al alcohol del mismo a fecha de los hechos no resulta en modo alguno acreditada con la prueba practicada en el plenario. Así, los agentes de la Policía Local intervinientes no apreciaron, tal y como expusieron en el acto de la vista oral, afectación alguna en el detenido por el consumo precedente de sustancia estupefaciente o bebidas alcohólicas. Por otro lado, los documentos acompañados al escrito de defensa refieren sí una dependencia al consumo de sustancia estupefaciente del apelante pero que se remontaría al año 2011, consignándose en el informe remitido por la asociación Antad que ,tras ser incluido en el programa de mantenimiento con metadona el día 18 de febrero de 2011, no se evaluó la consecución de objetivos por ingreso en prisión. Por otro lado, no es sino hasta el 27 de septiembre de 2014, esto es, con posterioridad a la comisión del hecho delictivo, cuando el recurrente vuelve a someterse a un tratamiento de deshabituación, esta vez en la localidad de Reus, pero sin que conste la situación del mismo desde el año 2011. Por ello, y toda vez que en el informe emitido a instancia de la defensa por la Doctora en Psicología D.ª Carmela no se apreciaba una disminución en las capacidades intelictivas y volitivas de D. Luis Pablo en el año 2012, ha de reputarse que no se ha acreditado la concurrencia de los presupuestos antes mencionados requeridos para la apreciación de una exclusión o minoración de la responsabilidad criminal por este motivo.



CUARTO.- Se postula seguidamente por la parte apelante la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión de la infracción recogida en el artículo 21.4 del Código Penal . Esta pretensión no puede ser acogida puesto que, no solo el encartado en el acto del plenario manifestó no recordar nada acerca de los hechos, sino que las expresiones que dirigió al agente de la autoridad, ' me has pillado, has hecho bien tu trabajo', las formuló precisamente en el momento en el que resultó sorprendido saliendo del establecimiento portando una parte de la caja registradora. Obviamente, el fundamento de la atenuación, la implicación para facilitar la averiguación del hecho delictivo, no se cumple en estas circunstancias.

Igualmente debe rechazarse la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

La redacción del art. 21.6 del CP , exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. El carácter indeterminado de esas pautas valorativas, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. STS 385/2011, 5 de mayo , entre otras). El órgano judicial de instancia rechaza correctamente la pretensión de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas. El plazo de tres años y cinco meses transcurrido entre la apertura de las diligencias previas y la sentencia que ponía fin al procedimiento en primera instancia puede considerarse como dilatado pero no con carácter excesivo para una causa en la que figuran tres personas encartadas, y sin que en los periodos puntuales señalados por la parte recurrente se observen paralizaciones extraordinarias ni injustificadas.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la alegación de indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , si bien pudiera rechazarse la computación del antecedente consistente en condena por delito de robo con fuerza impuesta por la sentencia firme de 15 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Penal n.º 2 de San Sebastián , en cuanto no se expresa en la sentencia dato alguno relativo al cumplimiento de la pena de un año de prisión, sin embargo sí que debe mantenerse la apreciación de tal circunstancia al resultar computable indudablemente la condena por delito de robo con violencia impuesta por sentencia firme de 24 de junio de 2013, es decir, apenas dos meses antes de los presentes hechos delictivos, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife , siendo de aplicación el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 200 que considera los delitos de robo con violencia y robo con fuerza con la misma naturaleza delictiva.



SEXTO.- Mejor suerte debe correr la alegada vulneración del principio acusatorio . En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia se individualiza la pena atendiendo al tipo previsto en el artículo 241.1 del Código Penal , y sin embargo en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Público, elevado a definitivo, se formula acusación por un delito de robo con fuerza previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 y 240 del Código Penal .

Descartada, como se ha sentado anteriormente, la procedencia de la aplicación de una medida de seguridad, las consecuencias penológicas de la aplicación del principio acusatorio consisten en la rebaja de la pena aplicable al tipo delictivo consumado en un grado, dado el grado de ejecución alcanzado, compensándose las circunstancias atenuante y agravante apreciada, correspondiendo así la imposición a D.

Luis Pablo de la pena de seis meses de prisión con accesorias legales.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Vidal SÈPTIMO.- Por la defensa de D. Vidal se alega en primer lugar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, con la consiguiente infracción del principio de tipicidad por no ser constitutiva de delito la conducta desplegada por su patrocinado. Así, entiende que de la prueba practicada únicamente cabe inferir que D. Vidal se limitó a transportar a cambio de unos ochenta euros a los otros dos encartados en su vehículo estacionándolo en una zona cercana al establecimiento desconociendo el propósito de delinquir de aquellos. Tal falta de concierto previo y su ausencia de dominio de hecho por el recurrente impedirían la atribución de responsabilidad criminal.

Tales motivos de impugnación han de ser rechazados, debiendo darse por reproducido lo ya manifestado al resolver el recurso interpuesto por la defensa de D. Luis Pablo en relación con la revisión de la valoración de la prueba en segunda instancia. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, en las SSTS 21/12/92 y 28/11/97 se afirmó que «cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho». Doctrina definitivamente asentada en la sentencia TS 11/9/00 , que con cita de la SSTS 14/12/98 , En este tema la STS 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

En el presente caso los agentes de la Policía Local con números de identificación NUM006 y NUM007 detallaron en el acto del plenario su actuación en relación a D. Vidal , el cual se encontraba en el interior de su vehículo estacionado en las inmediaciones del acceso principal del establecimiento. La inmediatez entre el aviso derivado de la alarma del local y la personación de las fuerzas del orden, así como entre la interceptación del recurrente y la salida del local del coencartado D. Luis Pablo portando una parte de la caja registradora dirigiéndose de manera clara e inequívoca hacia el automóvil estacionado por D. Vidal constituye, a falta de una explicación alternativa mínimamente plausible de este sobre su presencia en el lugar el día de autos, un elemento incriminatorio suficientemente explicado en la resolución de instancia para fundar un pronunciamiento condenatorio ante la implicación del recurrente en la acción delicitiva previamente concertada entre al menos él y D. Luis Pablo .

En cuanto a la pretendida concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , ha de estarse a lo ya resuelto en esta sentencia sobre la no apreciación de dilaciones extraordinarias en la tramitación de la causa.

Finalmente, si bien resulta imperativa la extensión al recurren de los efectos derivados de la apreciación de la vulneración del principio acusatorio, respecto de D. Vidal la pena impuesta aparece como justificada en cuanto se impone en su mínima extensión la pena inferior en un grado a la prevista para el delito consumado de robo con fuerza en las cosas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Alberto .

OCTAVO.- La defensa del recurrente alega error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, considerando que ninguna prueba practicada en el plenario vincula a D. Alberto con el intento de sustracción perpetrado el día de autos.

El propio Ministerio Fiscal en su informe final reconoció la debilidad de los elementos incriminatorios existentes respecto de este tercer encartado. Así, en el presente caso resulta de aplicación la doctrina jurisprudencialmente establecida respecto de la prueba indiciaria. Que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC. 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ). Del mismo modo la Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS.

20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim .

( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina del Tribunal Supremo ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( sTS,. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho- consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En el caso de autos, el hallazgo de su documentación personal en el interior del automóvil conducido por D. Vidal supone sí un indicio que permitiría sospechar de la identidad de la tercera persona no identificada que se encontraba en el lugar de los hechos y que consiguió darse a la fuga. Ahora bien, tal dato indiciario no se ha visto corroborado por otros elementos probatorios, careciendo en tal sentido de eficacia alguna las manifestaciones del coencartado D. Luis Pablo , pues el mismo en el acto del plenario aseguró no acordarse de nada de lo sucedido, ni siquiera su propia detención policial, por lo que su conocimiento acerca de los tatuajes que presentaba D. Alberto no supone atribución de responsabilidad hacia este. El apelante admitió haber coincidido esa madrugada con los otros coencausados, con lo que habría compartido sustancia estupefaciente, pero niega haber concertado con ellos la entrada en el establecimiento, y ninguna prueba objetiva le vincula con los hechos objeto de acusación.

La presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2º de la Constitución Española , según reiterada doctrina jurisprudencial, se caracteriza porque; 1.- comprende dos extremos fácticos; la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; 2.- exige para su enervación, prueba que sea real, es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, válida, por conformidad con las normas que la regulan excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales, lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales y suficiente, en el sentido no sólo de que se hayan utilizado medios de prueba sino que además de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria. En virtud de lo expuesto, debe estimarse el recurso y revocarse la resolución impugnada absolviendo al apelante del delito por el que había sido condenado.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 318/2016 y, en consecuencia, revocamos parcialmente la Sentencia impugnada en el sentido de condenar a D. Luis Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alberto contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 318/2016 y, en consecuencia, revocamos la Sentencia impugnada en el sentido de absolver a D. Alberto del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa objeto de acusación.

- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vidal contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 318/2016 y, en consecuencia, confirmamos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia respecto del mismo.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.