Sentencia Penal Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 783/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.007.00.1-2018/0001224
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 783/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 371/2018
Apelante: D./Dña. Elias y D./Dña. Erasmo
Procurador D./Dña. LEONARDO RUIZ BENITO y Procurador D./Dña. JOSE BERNARDO COBO MARTINEZ DE
MURGUIA
Letrado D./Dña. JESUS GARCIA MARTINEZ y Letrado D./Dña. ALEXANDRA ALVAREZ SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (PONENTE)
SENTENCIA Nº 401/2019
En Madrid a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 13 de marzo de 2.019, el Juzgado de lo penal, en razón de los siguientes hechos declarados probados: Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente, se declara probado lo siguiente: ÚNICO.- Los acusados, Erasmo , mayor de edad, de nacionalidad española con DNI nº NUM000 , quien tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Elias mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , quien tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y previamente concertado para ello, sobre las 1630 horas, del día 25 de febrero de 2018, acudieron a la calle Conchita Puig nº 1 de la localidad de Alcorcón, lugar donde hay un establecimiento de alimentación propiedad de Chongyuam Tang, en el cual existe una máquina de vending propiedad de una empresa distinta del titular del establecimiento. Una vez allí, ambos acusados, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, cortaron una cadena y un candado que rodeaba y protegía la máquina de vending, fijándola a un riel del cierre del referido establecimiento, y la trasladaron hasta un callejón que hay cerca de dicho lugar. Al llegar al callejón, ambos acusados, con el mismo ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, empezaron a golpear la máquina para fracturar el acceso a la caja donde está el dinero y se llevaron la cantidad de 1218 euros, siendo recuperada esa cantidad de dinero.

Nadie reclama por los daños causados a la máquina.

El acusado, Erasmo , fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 3/08/2016, dictada por el juzgado de lo penal nº 4 de Móstoles , y posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 3ª, -causa 125/2016- por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 7 meses de prisión, la cual fue suspendida el 13 de diciembre de 2017, por un periodo de dos años.

Llegó al siguiente fallo: Debo condenar y condeno a Elias como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Erasmo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la agravante de reincidencia, ya definido, a la pena de dos años y un día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

El dinero aprehendido deberá entregarse a su legítimo propietario, que es Chongyuam Tang.

Póngase en conocimiento, mediante testimonio de la presente sentencia, al juzgado de lo penal nº 4 de Móstoles -causa 125/2016 -; y ejecutoria 446/2016, por si fuera procedente revocar la suspensión de la pena impuesta mediante sentencia de fecha 3/08/2016 .



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, el procurador de Erasmo interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia y la absolución de su representado, por entender que no se ha acreditado el fin lucrativo, que el testigo no pudo ver la cara de los acusados, que los policías son testigos de referencia, que no se han tenido en cuenta las declaraciones de los acusados, que los testigos no pudieron reconocer en el acto de la vista a los condenados, y que no se ha razonado la falta de aplicación del artículo 263.1 del Código penal.

La procuradora de Elias interpone también recurso de apelación contra la sentencia de 13-3-2019, alegando que no se ha acreditado la ajenidad a que se refiere el tipo delictivo, que se mencionan distintas calles como lugar de ocurrencia de los hechos y de detención de los acusados, que los testigos no pudieron ver las caras de éstos, que no se motiva la condena, y que la sentencia debe ser declarada nula, por lo que solicita la revocación de la sentencia y la absolución de su representado.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal impugna los recursos e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el pasado día 24 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don Carlos Mª Alaíz Villafáfila, que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente que no se ha acreditado el fin lucrativo que perseguían los autores, pero tal ánimo de lucro se deduce en la sentencia del hecho probado de que los acusados rompieron la cadena que fijaba la máquina de vending a la puerta del establecimiento de alimentación, de que trasladaron la máquina a un callejón contiguo donde fracturaron su parte posterior, accedieron al cajón del dinero, y se apropiaron del que allí había.

El ánimo, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, pero de ninguna manera es ilógica la conclusión del Magistrado juez de lo penal de que si unas personas desplazan la máquina de su sitio con el consiguiente trabajo, para abrirla, llegar al lugar del dinero, y apoderarse de éste, lo que buscan es un provecho ilícito, y no causar unos daños, para lo que no necesitaban trasladar la máquina. Es pertinente también recordar aquí que, según reiterada jurisprudencia, el ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto en el delito de robo, se presume siempre, salvo prueba en contrario, en el apoderamiento de cosas muebles de ajena pertenencia.



SEGUNDO.- Respecto a que los testigos no pudieran ver la cara de los autores de los hechos el día de autos, porque viven en un séptimo piso, es una afirmación contraria a los fundamentos de la sentencia. En ella se expone que los testigos no sólo dieron la descripción de los autores, sino que el testigo declaró que les vio la cara perfectamente.

Se argumenta en la sentencia que los testigos han sido muy coherentes en los hechos relatados y coincidentes en ellos, sin que haya habido contradicción ni en sus declaraciones analizadas de forma individual, ni en conjunto con las de los demás. Hemos de tener en cuenta, como se dice en sentencia de esta Audiencia provincial de 14-2-2018, que el artículo 24 de la Constitución española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción iuris tantum, que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993, entre otras). Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

No siendo ninguno de éstos el caso de la sentencia ahora impugnada, debe desestimarse este motivo de apelación.



TERCERO.- Respecto a que los policías sean testigos de referencia, debemos decir tres cosas. La primera es que no lo son, sino testigos directos, de haber visto la máquina de vending rota, de haber obtenido la descripción de los autores, de haber visto que los detenidos se correspondían con la descripción de los testigos presenciales, de haber presenciado que los testigos confirmaron que los detenidos eran los autores de los hechos, y de haber comprobado que el lugar de detención estaba próximo al de los hechos. En segundo lugar, la testifical de referencia es una prueba contemplada en el art. 710 de la L.E.Crim. al decir que 'Los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado.' En tercer lugar, es doctrina jurisprudencial y se dice en S.T.S. de 7-2-2019: 'recordaba la S.T.C. 161/2016, de 3 de octubre, 'Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003, FJ 6)', por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3).' En el presente caso, los policías atestiguan lo que les dijeron los testigos presenciales, pero después declaran éstos, ratificando lo dicho a los policías, y son estos testigos directos los que permiten una plena inmediación y contradicción de la prueba.



CUARTO.- Respecto a que no se han tenido en cuenta las declaraciones de los acusados por el Magistrado juez de lo penal, ello no es así, y así se dice en la sentencia que ambos acusados reconocieron que iban con un perro, lo que coincide con lo manifestado por los testigos presenciales. Por lo demás, ambos investigados se limitaron a negar tener relación alguna con los hechos lo que, simplemente, no es aceptado por el Juez a la vista de la prueba de cargo existente.

Respecto a que los testigos no pudieron reconocer en el acto de la vista a los condenados a causa del biombo, es de interés reproducir aquí lo expresado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su auto de 18 de junio de 2004, en el que se viene a afirmar lo siguiente: 'En definitiva, ha de tenerse presente que ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación. Es así pues que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima 'in situ', ya lo sea en el mismo lugar del delito, ya lo sea en el mismo acto del juicio oral, posibilidad identificadora que ningún inconveniente legal impide hacer recaer igualmente sobre testigos presenciales del hecho.' Siendo a destacar cómo el indicado Tribunal considera perfectamente viable que la identificación del autor del hecho penalmente típico pueda ser llevaba a cabo, sin tacha de ilegalidad alguna, en el propio lugar del hecho o incluso en el acto de juicio oral.

En el presente caso la identificación de los acusados se lleva a cabo en el lugar de los hechos y es atestiguada por los policías, que posteriormente confeccionarán en la Unidad de policía científica la correspondiente reseña de los detenidos con su identificación mediante las impresiones dactilares; identificaciones que obran en la causa y que han sido reproducidas en el juicio oral.

No pueden, por tanto, ser acogidos tampoco estos motivos de impugnación de la sentencia.

Respecto a la falta de aplicación del artículo 263.1 del Código penal y calificación de los hechos como constitutivos de un delito de daños, debemos reiterar lo dicho en el fundamento de derecho primero respecto al ánimo de lucro con exclusión del animus damnandi.

Y es que, como se dice en STS 539/2000, de 1-4, en la redacción del artículo 263 (El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado...) se impone una reserva para su aplicación, y es que esa causación de daños no se comprenda en otro título del mismo código, con lo que se evidencia que constituye un tipo delictivo residual o subsidiario, de aplicación tan solo cuando los hechos no tengan encaje en otra figura delictiva que esté recogida en otro título del código.

En el presente caso los daños producidos no son sino los necesarios para apoderarse de cosa mueble ajena, con ánimo de lucro, por lo que el tipo de robo ha sido correctamente aplicado por el Juzgado de lo penal.



QUINTO.- Respecto a la falta de acreditación de la ajenidad de lo sustraído (Según los arts. 237 y 238 del C.p., Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran (...) Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra (...) Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo) nunca han alegado los acusados que la máquina de vending y su contenido fuera suyo. De hecho, obra al folio 32 de autos, reproducido en el plenario aunque con la impugnación de la defensa de Elias , que la máquina es instalada por Explotación recreativos Cape S.L., C.I.F. B-87857900, Calle San Jaime, 1-L II, 28031 Madrid.

En cuanto a que sea distinta calle la que se comunicó a la policía en la primera llamada como lugar de los hechos, y aquélla en que realmente ocurrieron, cuando se trata de calles confluyentes, ninguna relevancia puede tener. Y es también reconocido en la sentencia impugnada que se detuvo a los acusados en una calle distinta, pero en las inmediaciones.

Respecto a la alegada falta de motivación de la sentencia, no hay tal, sino que se explica claramente en su fundamento primero por qué se han considerado probados los hechos declarados como tales, aludiendo a las declaraciones de los diferentes testigos, que vieron a los acusados arrastrar la máquina de vending y golpearla, tal como hemos dicho anteriormente; y se explica en la sentencia por qué los hechos resultan constitutivos del delito de robo objeto de la condena.

Habida cuenta de todo lo expuesto, la sentencia condenatoria impugnada debe ser confirmada, con desestimación de los recursos interpuestos contra ella.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Erasmo y por la de Elias , contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 371/2018 del Juzgado de lo penal nº 6 de Móstoles, resolución que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente advirtiendo del recurso de casación que cabe contra esta sentencia en el caso del art.

847 de la Ley de enjuiciamiento criminal, recurso que habría de ser preparado en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.